La fusion de sociétés est l'opération de restructuration par excellence. Elle permet de regrouper deux entités juridiques en une seule, de rationaliser les structures d'un groupe, de mutualiser les moyens ou de réaliser des économies d'échelle. Mais la fusion est aussi une opération juridiquement et fiscalement complexe, dont le succès repose sur une préparation minutieuse et le respect scrupuleux de ses conditions de mise en œuvre. Le régime fiscal de faveur des articles 210 A et suivants du CGI, qui permet de réaliser l'opération en neutralité fiscale, constitue un avantage considérable, mais son bénéfice est conditionné au respect d'engagements rigoureux.
En tant qu'avocat d'affaires spécialisé en restructuration, j'accompagne régulièrement des PME dans leurs opérations de fusion. Cet article vous propose un guide complet couvrant les aspects juridiques, fiscaux et pratiques de la fusion, avec un focus particulier sur le régime de faveur et les points de vigilance essentiels.
Les différents types de fusion
La fusion-absorption
La fusion-absorption est la forme la plus courante de fusion. Elle consiste en l'absorption d'une ou plusieurs sociétés (sociétés absorbées) par une société existante (société absorbante). La société absorbée transmet l'intégralité de son patrimoine — actif et passif — à la société absorbante et disparaît juridiquement. En contrepartie, les associés de la société absorbée reçoivent des titres de la société absorbante, selon un rapport d'échange déterminé en fonction de la valeur respective des deux sociétés.
La fusion-absorption se distingue de la TUP en ce qu'elle implique au moins deux associés distincts : les associés de l'absorbée deviennent associés de l'absorbante. Lorsque l'absorbante détient déjà 100 % de l'absorbée, on parle de fusion simplifiée (article L. 236-11 du Code de commerce), qui obéit à un formalisme allégé et ne nécessite pas de détermination d'un rapport d'échange.
La fusion par création de société nouvelle
La fusion peut également se réaliser par la création d'une société nouvelle qui reçoit les patrimoines de deux ou plusieurs sociétés existantes, lesquelles disparaissent. Les associés des sociétés fusionnées reçoivent des titres de la nouvelle société. Cette modalité est moins fréquente en pratique car elle implique des formalités de constitution d'une société nouvelle, avec des coûts et délais supplémentaires.
L'apport partiel d'actif et la scission
La scission est l'opération inverse de la fusion : une société se divise en deux ou plusieurs sociétés nouvelles (ou existantes) qui recueillent chacune une partie de son patrimoine. L'apport partiel d'actif consiste à apporter une branche complète d'activité à une autre société en échange de titres, sans que la société apporteuse ne disparaisse. Ces opérations peuvent bénéficier du même régime fiscal de faveur que la fusion, sous réserve de conditions spécifiques.
Le cadre juridique de la fusion
Le traité de fusion
La fusion est formalisée par un traité de fusion (ou projet de fusion) établi par les organes de direction des sociétés participantes. Ce document contractuel constitue la pierre angulaire de l'opération. Il doit contenir les mentions obligatoires prévues par l'article L. 236-6 du Code de commerce : dénomination et forme des sociétés, motifs et conditions de la fusion, date d'effet, rapport d'échange des titres, montant de la soulte éventuelle, modalités de remise des titres, et dates d'arrêté des comptes utilisés pour l'opération.
Le traité de fusion doit être déposé au greffe du tribunal de commerce et faire l'objet d'une publicité dans un journal d'annonces légales au moins un mois avant la date de l'assemblée appelée à se prononcer sur l'opération. Ce délai permet aux créanciers et aux associés de prendre connaissance du projet et d'exercer, le cas échéant, leur droit d'opposition.
L'évaluation et le rapport d'échange
Le rapport d'échange détermine le nombre de titres de la société absorbante que recevront les associés de la société absorbée en contrepartie de l'annulation de leurs titres. Ce rapport est établi sur la base de l'évaluation de chaque société, selon des méthodes multicritères (valeur patrimoniale, valeur de rendement, valeur boursière pour les sociétés cotées, comparables de transactions).
La détermination du rapport d'échange est un exercice délicat, car elle conditionne la dilution des associés de l'absorbante et la valorisation des droits des associés de l'absorbée. Un rapport d'échange déséquilibré peut être contesté par les associés minoritaires et constituer un motif d'annulation de la fusion. Il est recommandé de faire appel à un commissaire à la fusion (obligatoire dans les SA et SAS sauf renonciation unanime) pour valider la pertinence des méthodes d'évaluation et l'équité du rapport d'échange.
L'approbation par les assemblées générales
La fusion doit être approuvée par l'assemblée générale extraordinaire de chaque société participante. Dans la société absorbée, le vote porte sur la dissolution de la société et la transmission de son patrimoine. Dans la société absorbante, le vote porte sur l'augmentation de capital nécessaire à la rémunération des associés de l'absorbée. Les conditions de majorité sont celles des assemblées extraordinaires (deux tiers des voix en SA, majorité des trois quarts en SARL).
La fusion simplifiée (absorption d'une filiale détenue à 100 %) bénéficie d'un formalisme allégé : pas de rapport d'échange, pas de commissaire à la fusion, pas d'approbation par l'assemblée de la société absorbante (la décision est prise par le conseil d'administration ou le président). L'assemblée de la société absorbée reste toutefois nécessaire pour prononcer la dissolution.
Le régime fiscal de faveur (article 210 A du CGI)
Les conditions d'application
Le régime fiscal de faveur prévu aux articles 210 A et suivants du CGI permet de réaliser la fusion en neutralité fiscale, c'est-à-dire sans imposition immédiate des plus-values latentes sur les actifs transmis par la société absorbée. Ce régime est d'application optionnelle : les sociétés doivent en faire la demande dans le traité de fusion.
Les conditions d'application sont les suivantes. Les deux sociétés doivent être soumises à l'impôt sur les sociétés. L'opération ne doit pas avoir comme objectif principal ou comme un de ses objectifs principaux la fraude ou l'évasion fiscale (clause anti-abus issue de la directive fusions). La société absorbante doit s'engager à respecter les obligations du régime de faveur, matérialisées dans le traité de fusion et dans les déclarations fiscales.
Les engagements de la société absorbante
La société absorbante doit prendre plusieurs engagements pour bénéficier du régime de faveur. Le premier est de reprendre à son bilan les éléments d'actif transmis pour leur valeur fiscale dans les comptes de l'absorbée (et non leur valeur vénale). Ce principe de continuité fiscale permet d'éviter la constatation et l'imposition immédiate des plus-values latentes.
Le deuxième engagement est de reprendre les provisions et réserves réglementées de la société absorbée dont l'imposition a été différée (provisions pour investissement, réserves spéciales des plus-values à long terme, amortissements dérogatoires). Le troisième est de calculer les plus-values de cession ultérieure des actifs transmis par référence à la valeur fiscale d'origine, et non à la valeur de reprise au bilan.
Le non-respect de l'un de ces engagements entraîne la déchéance du régime de faveur et l'imposition rétroactive des plus-values en sursis, majorée des intérêts de retard et des pénalités applicables. La vigilance dans le suivi des engagements post-fusion est donc cruciale, notamment pour les actifs ayant des plus-values latentes significatives.
Le sort des déficits de la société absorbée
En principe, les déficits de la société absorbée ne sont pas transférables à la société absorbante. Les déficits reportables de l'absorbée disparaissent avec elle, ce qui peut représenter une perte fiscale significative. Toutefois, l'article 209, II du CGI prévoit un mécanisme d'agrément permettant le transfert des déficits sous certaines conditions.
L'agrément est accordé par le ministre chargé du budget (en pratique, la Direction générale des finances publiques) lorsque l'opération est justifiée par des motifs économiques (et non exclusivement fiscaux), lorsque l'activité à l'origine des déficits est poursuivie pendant un délai minimum de trois ans, et lorsque les déficits transférés ne dépassent pas la fraction correspondant à l'activité à l'origine des déficits, évaluée selon les méthodes de valorisation habituelles.
La procédure d'agrément est longue (plusieurs mois) et son issue incertaine. Il est recommandé d'anticiper cette demande en amont de l'opération et de préparer un dossier solide démontrant les motivations économiques de la fusion et la continuité de l'activité déficitaire. L'assistance d'un avocat fiscaliste est fortement recommandée pour la préparation et le suivi de la demande d'agrément.
Les conséquences juridiques de la fusion
Le sort des contrats et des salariés
La fusion emporte transmission universelle du patrimoine de la société absorbée à la société absorbante. Tous les contrats, droits, obligations et engagements de l'absorbée sont transférés de plein droit à l'absorbante. Les contrats commerciaux, baux, licences, polices d'assurance et conventions bancaires sont transmis automatiquement, sous réserve des clauses d'intuitu personae ou de changement de contrôle.
Les contrats de travail sont transférés en application de l'article L. 1224-1 du Code du travail. Les salariés conservent leur ancienneté, leur rémunération et leurs avantages acquis. Les accords collectifs de la société absorbée survivent pendant quinze mois, à l'issue desquels les salariés sont soumis aux accords de la société absorbante.
Le droit d'opposition des créanciers
Les créanciers non obligataires des sociétés participantes disposent d'un droit d'opposition à la fusion pendant un délai de trente jours à compter de la dernière publication du projet. L'opposition ne bloque pas la fusion mais le tribunal peut ordonner le remboursement de la dette ou la constitution de garanties. Les créanciers obligataires bénéficient d'un droit d'opposition séparé via l'assemblée des obligataires.
La date d'effet et la rétroactivité
La rétroactivité comptable et fiscale
La fusion peut prévoir une date d'effet rétroactif au plan comptable et fiscal, permettant de faire remonter les résultats de la société absorbée dans les comptes de la société absorbante à compter d'une date antérieure à la réalisation effective de la fusion. Cette rétroactivité ne peut pas remonter au-delà de la date d'ouverture de l'exercice en cours de la société absorbée.
La rétroactivité présente un intérêt pratique majeur : elle simplifie les écritures comptables et évite la clôture d'un exercice intermédiaire pour la société absorbée. Sur le plan fiscal, les résultats de l'absorbée réalisés entre la date d'effet rétroactif et la date de réalisation de la fusion sont inclus dans le résultat de l'absorbante, ce qui peut permettre la compensation de bénéfices et de pertes entre les deux entités.
Les fusions transfrontalières
Le cadre européen
Les fusions transfrontalières au sein de l'Union européenne sont régies par la directive 2005/56/CE (codifiée dans la directive 2017/1132), transposée en droit français aux articles L. 236-25 et suivants du Code de commerce. Ce cadre permet la fusion entre des sociétés relevant de législations d'États membres différents, sous réserve du respect des règles nationales de chaque État et des règles communautaires harmonisées.
Sur le plan fiscal, la directive fusions (2009/133/CE) garantit la neutralité fiscale des fusions transfrontalières intra-européennes, dans des conditions similaires au régime national de faveur. La société absorbante située dans un autre État membre peut reprendre les actifs et les provisions de la société absorbée française en neutralité fiscale, sous réserve du maintien d'un établissement stable en France pour les actifs rattachés à une activité exercée en France.
Comparaison fusion, TUP et apport partiel d'actif
| Critère | Fusion-absorption | TUP | Apport partiel d'actif |
|---|---|---|---|
| Nombre d'associés | Au moins 2 associés distincts | Associé unique (100 %) | Pas de condition |
| Patrimoine transmis | Totalité (universel) | Totalité (universel) | Branche complète d'activité |
| Société apporteuse | Disparaît | Disparaît | Subsiste |
| Rapport d'échange | Oui (sauf fusion simplifiée) | Non | Oui |
| Régime de faveur fiscal | Art. 210 A CGI | Art. 210 A CGI | Art. 210 B CGI |
| Délai moyen | 3 à 6 mois | 1 à 2 mois | 3 à 6 mois |
| Transfert des déficits | Sur agrément | Sur agrément | Sur agrément (branche) |
FAQ : fusion de sociétés
Une fusion peut-elle être réalisée entre sociétés de formes différentes ?
Oui, la fusion peut intervenir entre sociétés de formes juridiques différentes (par exemple, une SARL absorbée par une SAS, ou une SA absorbée par une SAS). Le traité de fusion doit préciser les modalités d'échange des titres et les éventuelles modifications statutaires de l'absorbante nécessaires pour accueillir les nouveaux associés. Les règles de majorité applicables sont celles de chaque forme sociale pour l'approbation de la fusion.
Que deviennent les déficits de la société absorbée ?
En principe, les déficits de la société absorbée disparaissent avec elle et ne sont pas transférables à l'absorbante. Toutefois, un agrément du ministre du budget peut autoriser le transfert des déficits sous conditions : motifs économiques réels, poursuite de l'activité à l'origine des déficits pendant trois ans, et limitation du montant transférable. La procédure d'agrément prend plusieurs mois et son issue n'est pas garantie.
La fusion entraîne-t-elle des droits d'enregistrement ?
Sous le régime de faveur, la fusion bénéficie d'un droit fixe d'enregistrement de 500 euros (article 816 du CGI). En l'absence de régime de faveur, des droits proportionnels peuvent être exigibles, notamment les droits de mutation sur les immeubles (5,80 %) et les droits de cession de fonds de commerce (barème progressif jusqu'à 5 %). Le régime de faveur constitue donc un avantage considérable en termes de coûts d'enregistrement.
Les créanciers peuvent-ils s'opposer à la fusion ?
Oui, les créanciers non obligataires disposent d'un droit d'opposition dans les 30 jours suivant la publication du projet. L'opposition ne bloque pas la fusion mais le tribunal peut ordonner le remboursement ou la constitution de garanties. En pratique, il est recommandé d'informer les principaux créanciers en amont et de négocier des solutions amiables pour éviter les oppositions contentieuses qui retarderaient l'opération.
Peut-on fusionner une société bénéficiaire avec une société déficitaire ?
Oui, c'est même l'une des motivations fréquentes de la fusion (compensation des résultats). Toutefois, l'administration fiscale est vigilante sur les fusions dont le seul objectif est l'utilisation des déficits de l'absorbée. La clause anti-abus de l'article 210-0 A du CGI permet de refuser le régime de faveur si la fusion a pour objectif principal la fraude ou l'évasion fiscale. La démonstration de motifs économiques réels (rationalisation, synergies, économies) est essentielle.
La fusion est-elle soumise au contrôle des concentrations ?
La fusion peut constituer une opération de concentration soumise au contrôle de l'Autorité de la concurrence si les seuils sont atteints (chiffre d'affaires mondial combiné > 150 M€ et CA individuel en France > 50 M€). Pour les opérations de dimension européenne, le contrôle relève de la Commission européenne. L'obligation de notification et l'obtention de l'autorisation doivent être intégrées dans le calendrier de l'opération.
Quelle est la différence entre fusion et scission ?
La fusion réunit les patrimoines de plusieurs sociétés en une seule, tandis que la scission divise le patrimoine d'une société en plusieurs entités. La scission est l'opération symétrique de la fusion et obéit aux mêmes règles juridiques et fiscales. Elle est utilisée pour séparer les activités d'une société (par exemple, dissocier l'activité opérationnelle de l'activité immobilière) ou pour répartir le patrimoine entre différents groupes d'associés.
La fusion rétroactive est-elle toujours possible ?
La rétroactivité comptable et fiscale est admise dans la limite de la date d'ouverture de l'exercice en cours de la société absorbée. Par exemple, si l'absorbée clôture ses comptes au 31 décembre et que la fusion est réalisée le 1er juillet, la rétroactivité peut remonter au 1er janvier. Elle ne peut pas remonter à un exercice antérieur. La rétroactivité doit être expressément prévue dans le traité de fusion et approuvée par les assemblées.
