Identifier un contenu publicitaire en ligne : la mention obligatoire du publi-rédactionnel

Un annonceur paie, un éditeur publie, et le lecteur découvre un texte qui ressemble à un article. L'opération porte des noms différents selon les métiers : contenu sponsorisé, publi-rédactionnel, native advertising, brand content, article partenaire. Le vocabulaire varie, la qualification juridique ne varie pas : dès lors qu'un contenu présenté sous une forme rédactionnelle poursuit une finalité promotionnelle, il doit être identifié comme publicitaire. Le contentieux naît rarement du principe, admis par tous : il naît de la mention employée, de sa place, de sa visibilité et de ce qu'elle révèle réellement.

La difficulté vient de ce que l'obligation ne repose pas sur un texte unique. Trois corps de règles se superposent, avec des champs, des débiteurs et des sanctions différents. La plupart des professionnels n'en connaissent qu'un seul : l'éditeur pense à la loi sur la presse, le juriste consommation pense au code de la consommation, le responsable numérique pense à la loi pour la confiance dans l'économie numérique. Chacun a raison sur son étage et se trompe s'il croit que la conformité à un texte vaut conformité aux trois.

Le résultat est prévisible : beaucoup de mentions employées en pratique, y compris par des acteurs structurés, ne satisfont aucune des trois obligations, ou n'en satisfont qu'une. Cet article expose les trois étages, la jurisprudence qui les articule, les sanctions cumulées et la répartition du risque. Pour toute question relative à un dispositif existant ou à un contrôle en cours, notre équipe en contentieux DGCCRF, DDPP et DREETS est disponible pour vous accompagner.

Le problème concret : des libellés qui rassurent l'éditeur sans satisfaire la loi

La diversité des formules employées sur le marché

En parcourant les sites de presse en ligne, les plateformes de contenu et les blogs de marque, vous relèverez une variété de libellés remarquable pour une obligation censée être uniforme : « contenu partenaire », « en partenariat avec », « proposé par », « sponsorisé », « brand content », « annonce », ou encore « la rédaction n'a pas participé à la réalisation de cet article ». Chacun résulte le plus souvent d'un compromis interne entre une direction commerciale soucieuse de préserver la crédibilité du contenu et une rédaction soucieuse de préserver la sienne.

Ce compromis est légitime sur le plan éditorial et dangereux sur le plan juridique, parce qu'il conduit à choisir le libellé le moins désagréable plutôt que le plus exact. Or les trois textes ne demandent pas que le lecteur soit averti d'une manière ou d'une autre : ils exigent que la publicité soit clairement identifiée comme telle, que l'annonceur soit identifiable, que le financement soit clairement indiqué et, dans le champ de la presse, qu'un mot déterminé précède le contenu.

Ce qu'un libellé de non-implication de la rédaction dit et ne dit pas

La formule « la rédaction n'a pas participé à la réalisation de cet article » est probablement la plus trompeuse de toutes, précisément parce qu'elle donne le sentiment d'une transparence exemplaire. Elle informe sur l'identité de l'auteur, ce qui relève de la déontologie journalistique et non du droit de la publicité. Elle ne dit pas que le contenu est une publicité, ni qu'un professionnel l'a financé, ni pour le compte de qui il a été conçu. Un lecteur attentif peut en déduire que le texte émane d'une agence externe, sans en déduire qu'il s'agit d'une opération commerciale payée.

Le même raisonnement vaut pour « contenu partenaire » : le mot partenaire décrit une relation, il ne qualifie pas une opération, et un partenariat peut être éditorial, scientifique, institutionnel ou commercial. Employé seul, sans identification de la contrepartie ni de l'annonceur, il laisse subsister l'ambiguïté que la loi interdit d'entretenir. « Brand content » ajoute une difficulté : l'expression est anglaise, technique et opaque pour le grand public, alors que l'exigence légale est une exigence de clarté appréciée du point de vue du consommateur.

L'ambiguïté se paie au moment du contrôle. Un enquêteur ou un concurrent ne raisonne pas en intention : il compare le libellé affiché avec l'exigence textuelle. Si le libellé n'emploie pas un terme révélant le caractère publicitaire, si l'annonceur n'est pas nommé, si la mention figure en bas de page ou en caractères réduits, le constat est immédiat, objectif, et il se matérialise dans une pièce horodatée difficile à contester utilement.

Premier étage : l'article 20 de la LCEN et la double exigence d'identification

Le texte et ses deux obligations distinctes

L'article 20 de la loi n° 2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l'économie numérique dispose que toute publicité, sous quelque forme que ce soit, accessible par un service de communication au public en ligne, doit pouvoir être clairement identifiée comme telle, et qu'elle doit rendre clairement identifiable la personne physique ou morale pour le compte de laquelle elle est réalisée. Le texte pose deux obligations autonomes, que la pratique confond constamment : l'identification de la nature publicitaire du contenu d'une part, l'identification de l'annonceur d'autre part.

Cette distinction est la première chose à vérifier dans un dispositif existant. Une mention « publicité » bien placée satisfait la première exigence et laisse la seconde ouverte si aucun annonceur n'est nommé. Inversement, « en partenariat avec » suivi du nom d'une marque identifie un tiers, mais n'indique pas que le contenu est publicitaire et peut suggérer une collaboration éditoriale désintéressée. Les deux exigences doivent être remplies simultanément et ne se compensent pas.

« Toute publicité » : aucune condition de paiement

Le texte vise « toute publicité, sous quelque forme que ce soit ». Il ne pose aucune condition de paiement, aucune condition de contrepartie, aucun seuil : une opération entièrement gratuite y est soumise dès lors qu'elle présente un caractère publicitaire. C'est une différence majeure avec le deuxième étage, qui suppose un financement. Dans les phases d'amorçage d'un dispositif de contenu de marque, beaucoup d'acteurs pratiquent des insertions gratuites en considérant qu'aucune obligation ne naît tant qu'aucune facture n'est émise : le raisonnement est erroné, l'obligation naît de la nature publicitaire du contenu, non de sa rémunération.

Un texte qui ne désigne pas expressément de débiteur

L'article 20 est rédigé à la forme passive : la publicité « doit pouvoir être clairement identifiée ». Le texte ne désigne pas expressément de débiteur. Il n'indique pas si l'obligation pèse sur l'éditeur du service, sur l'annonceur, sur la régie, sur le fournisseur du contenu ou sur tous à la fois. Cette imprécision est une source de contentieux récurrente lorsque le contenu est produit par un opérateur et diffusé sur le site d'un autre, chacun renvoyant à l'autre la charge de la mention.

Le texte précise par ailleurs qu'il s'applique sans préjudice des dispositions réprimant les pratiques commerciales trompeuses : il organise donc lui-même son articulation avec le code de la consommation. Son effectivité passe en pratique par deux canaux, la répression administrative et pénale des pratiques trompeuses, et l'action civile des opérateurs concurrents, qui peut aboutir à une injonction sous astreinte de modifier les mentions.

Deuxième étage : le publi-rédactionnel réputé trompeur en toutes circonstances

Les trois éléments constitutifs de l'article L. 121-4, 11°

L'article L. 121-4, 11°, du code de la consommation répute trompeuse la pratique consistant à utiliser un contenu rédactionnel dans les médias pour faire la promotion d'un produit ou d'un service alors que le professionnel a financé celle-ci lui-même, sans l'indiquer clairement dans le contenu ou à l'aide d'images ou de sons clairement identifiables par le consommateur. Trois éléments sont requis, et trois seulement : un contenu rédactionnel dans un média, un financement par le professionnel, l'absence d'indication claire de ce financement.

Chacun appelle une lecture attentive. Le contenu rédactionnel n'est pas défini par la loi : il s'agit d'une présentation empruntant les codes de l'écriture journalistique, par opposition aux formats publicitaires reconnaissables que sont la bannière ou l'encart. La notion de média n'est pas davantage définie et ne se limite pas aux titres de presse traditionnels. L'absence d'indication claire, enfin, ne suppose aucune dissimulation volontaire : une indication ambiguë, incomplète ou mal placée est traitée comme une absence d'indication.

Ce que « en toutes circonstances » change radicalement

L'article L. 121-4 énumère des pratiques réputées trompeuses en toutes circonstances. La formule n'est pas une clause de style : la pratique est qualifiée sans évaluation au cas par cas. La Cour de justice de l'Union européenne l'a rappelé dans son arrêt du 2 septembre 2021, Peek & Cloppenburg, affaire C-371/20, en relevant au point 34 qu'il s'agit des seules pratiques commerciales pouvant être considérées comme déloyales en tant que telles, sans une évaluation au cas par cas au titre des dispositions générales de la directive 2005/29/CE.

Les conséquences sont considérables pour la défense. Il n'y a pas d'appréciation au regard du consommateur moyen normalement informé et raisonnablement attentif et avisé, pas d'exigence de démonstration d'une altération substantielle du comportement économique, pas d'examen de la diligence professionnelle. Dès lors que les trois éléments constitutifs sont réunis, la qualification est acquise sans que l'autorité de poursuite ait à établir autre chose, et sans qu'il soit besoin d'une intention de tromper.

Les arguments qui fonctionnent habituellement en matière de pratiques commerciales trompeuses sont donc neutralisés. Soutenir que le lecteur d'un site professionnel est averti, que le secteur connaît ces formats, que personne n'a été induit en erreur ou qu'aucune réclamation n'a été enregistrée : autant de moyens sans portée sur ce fondement. La discussion se déplace intégralement sur les éléments constitutifs, c'est-à-dire sur la qualification de contenu rédactionnel, sur l'existence d'un financement et sur le caractère clair de l'indication. C'est précisément à ce stade qu'un accompagnement par un avocat en droit de la consommation fait toute la différence.

La notion de financement selon la Cour de justice

Le financement est l'élément sur lequel les opérateurs fondent le plus souvent leur défense, en soutenant qu'aucune somme n'a été versée. La Cour de justice a fermé cette voie dans le même arrêt : la communication peut être considérée comme payée sans versement d'une somme d'argent, dès lors que le professionnel fournit une contrepartie ayant une valeur patrimoniale, à condition qu'un lien certain existe entre cette contrepartie et la publication. La Cour cite l'hypothèse de la mise à disposition gratuite d'images protégées par le droit d'auteur représentant les locaux ou les produits du professionnel.

Par transposition, entrent potentiellement dans le champ la fourniture gratuite de produits, la cession de droits sur des contenus, la mise à disposition de données, la prise en charge de frais de production ou l'échange de visibilité réciproque. La question n'est pas de savoir si une facture a été émise, mais si le professionnel a procuré un avantage économiquement évaluable en lien avec la publication.

Troisième étage : la loi du 1er août 1986 et la mention « publicité » ou « communiqué »

Un mot précis, à une position précise

L'article 10, alinéa 2, de la loi n° 86-897 du 1er août 1986 portant réforme du régime juridique de la presse dispose que tout article de publicité à présentation rédactionnelle doit être précédé de la mention « publicité » ou « communiqué ». Ce texte est le seul des trois qui impose à la fois un vocabulaire déterminé et une position déterminée. Là où la LCEN et le code de la consommation exigent une identification claire sans dire comment, la loi de 1986 ferme le débat : ce sont ces deux mots, et la mention précède l'article.

Cette exigence est d'une rigueur que beaucoup sous-estiment. Un éditeur qui affiche « annonce », « contenu sponsorisé » ou « article partenaire » n'emploie ni « publicité » ni « communiqué », quelle que soit la clarté subjective de sa formule ; celui qui place sa mention en fin d'article, dans un encadré latéral ou dans une note de bas de page ne la fait pas précéder l'article. Chacun de ces écarts suffit, pris isolément, à caractériser le manquement.

Le champ d'application : presse écrite et service de presse en ligne

L'article 2 de la même loi définit la publication de presse comme tout service utilisant un mode écrit de diffusion de la pensée mis à la disposition du public et paraissant à intervalles réguliers. Il définit le service de presse en ligne comme un service de communication au public en ligne édité à titre professionnel par une personne qui a la maîtrise éditoriale de son contenu, consistant en la production d'un contenu original, d'intérêt général, renouvelé régulièrement, présentant un lien avec l'actualité et ayant fait l'objet d'un traitement à caractère journalistique, qui ne constitue pas un outil de promotion ou un accessoire d'une activité commerciale.

Le champ de la loi de 1986 est donc plus étroit que celui des deux autres textes. Un blog de marque, une plateforme de contenu commercial ou un média d'entreprise n'y entrent pas nécessairement, alors qu'un site d'information professionnelle répondant à la définition y entre pleinement. Cette qualification est souvent le premier point de discussion dans un dossier, car elle conditionne l'existence même du troisième étage et donc la formulation à employer.

Une amende de 6 000 euros visant le directeur de la publication

L'article 15, 3°, de la loi du 1er août 1986 punit d'une amende de 6 000 euros la méconnaissance de l'obligation de l'article 10, alinéa 2, et il vise le directeur de la publication. Le montant peut sembler modeste au regard des sanctions du code de la consommation, mais sa portée n'est pas financière : elle est personnelle. Le texte désigne une personne physique déterminée, identifiée dans les mentions légales du service, qui répond de l'infraction en cette qualité, ce qui appelle une vigilance particulière sur la chaîne de validation des contenus commerciaux.

L'affaire Leguide.com : ce que les juges ont réellement jugé

Les faits et la première phase du litige

L'affaire mérite d'être connue dans le détail, car elle réunit les trois textes dans un même dossier. Une société éditait un site référençant de manière payante des marchands et leurs produits. Ce contenu, présenté sous la forme d'un service « shopping », était diffusé sur des sites partenaires, dont des sites de presse en ligne. Des fabricants concurrents ont fait constater par huissier qu'il n'était pas identifié comme un espace publicitaire.

Une première condamnation avait déjà été prononcée par la cour d'appel de Paris le 28 septembre 2011 (n° 10/08374), ordonnant sous astreinte l'identification des espaces concernés comme contenu à caractère publicitaire, au visa de l'article 20 de la loi du 21 juin 2004. L'opérateur avait ensuite ajouté des mentions telles que « annonces provenant de marchands référencés à titre payant », « annonce » sous chaque image de produit, ou « annonces shopping ». Une seconde phase de contentieux a porté sur leur suffisance.

Des libellés jugés ambigus

Par un arrêt du 17 mars 2017 (n° 15/04285), la cour d'appel de Paris a jugé que ces mentions ne suffisaient pas. Elle a relevé que les termes exigés par la loi, « publicité » et « communiqué », n'avaient pas été ajoutés, et que les termes employés demeuraient ambigus et ne permettaient pas de déterminer qu'il s'agissait d'une publicité. Elle a constaté en outre que les contenus diffusés sur les sites de presse partenaires se présentaient sous une forme rédactionnelle, de façon objective et sans mention de l'annonceur.

Le point est essentiel pour votre analyse. Une mention n'est pas validée parce qu'elle contient un mot évoquant la sphère commerciale : elle l'est si elle permet au lecteur de déterminer qu'il s'agit d'une publicité. La formule « annonces provenant de marchands référencés à titre payant », pourtant longue et explicite sur le mécanisme économique, a été jugée insuffisante faute d'employer le vocabulaire légal et faute d'identifier l'annonceur.

La cassation partielle et la ligne de partage entre les fondements

Saisie d'un pourvoi, la Cour de cassation a statué par un arrêt du 7 mai 2019 (Cass. com., n° 17-19.968), en prononçant une cassation partielle particulièrement instructive. Elle a rejeté le moyen dirigé contre la condamnation relative aux sites de presse en ligne, approuvant la cour d'appel d'avoir déduit à bon droit, des constatations rappelées ci-dessus, que l'opérateur s'était rendu coupable d'une pratique commerciale réputée trompeuse au regard de l'article L. 121-4, 11° du code de la consommation.

Elle a en revanche cassé la condamnation relative aux autres sites partenaires, qui n'étaient pas des services de presse en ligne. Sur ce second volet, la cour d'appel s'était fondée sur la clause générale de déloyauté. La Cour de cassation a jugé qu'elle avait privé sa décision de base légale en statuant sans expliquer, au regard d'éléments précis, en quoi l'insuffisance des informations était susceptible d'altérer de manière substantielle le comportement économique du consommateur.

Cette différence de traitement au sein d'un même arrêt donne la mesure de l'enjeu. Sur le terrain de la pratique réputée trompeuse, la qualification est acquise par la seule réunion des éléments constitutifs ; sur le terrain de la déloyauté de droit commun, la démonstration de l'altération est exigée et son absence suffit à faire tomber la condamnation. Identifier correctement le fondement sur lequel vous êtes poursuivi conditionne donc votre stratégie, comme le montre plus largement la défense d'un dirigeant poursuivi pour pratique commerciale trompeuse.

Le filet de sécurité de l'article L. 121-3 et la lecture des libellés du marché

La véritable intention commerciale qui ne ressort pas du contexte

L'article L. 121-3 du code de la consommation qualifie de trompeuse la pratique qui, compte tenu des limites propres au moyen de communication utilisé et des circonstances qui l'entourent, omet, dissimule ou fournit de façon inintelligible, ambiguë ou à contretemps une information substantielle, ou lorsqu'elle n'indique pas sa véritable intention commerciale dès lors que celle-ci ne ressort pas déjà du contexte. Ce texte intervient comme filet de sécurité lorsque le deuxième étage n'est pas mobilisable, typiquement en l'absence de financement démontré.

La réserve tenant au contexte est fréquemment invoquée en défense. Sur une page manifestement commerciale, où le lecteur sait qu'il consulte un catalogue, l'intention commerciale peut ressortir du contexte sans mention explicite. Mais le raisonnement s'inverse dans le cas du publi-rédactionnel : le format éditorial est choisi précisément pour que l'intention commerciale ne ressorte pas du contexte, c'est même sa raison d'être économique. Invoquer le contexte revient donc souvent à retourner l'argument contre soi.

L'information ambiguë vaut information omise

Le texte assimile expressément l'information fournie de façon inintelligible, ambiguë ou à contretemps à l'information omise. Un opérateur qui affiche un libellé en caractères très réduits, dans une couleur peu contrastée, derrière un bouton à déplier ou après plusieurs écrans de défilement ne peut pas se prévaloir de son existence : une information disponible mais non perceptible est traitée comme absente. Il faut y ajouter l'article L. 121-4, 25°, qui répute trompeuse la fourniture de résultats de recherche sans information claire sur tout paiement effectué par un tiers pour obtenir un meilleur classement.

Lire un libellé à travers les trois grilles

La méthode d'analyse d'un libellé existant consiste à lui poser successivement quatre questions. Révèle-t-il le caractère publicitaire du contenu au sens de la LCEN ? Identifie-t-il la personne pour le compte de laquelle le contenu est réalisé ? Indique-t-il clairement le financement par le professionnel au sens de l'article L. 121-4, 11° ? Emploie-t-il le mot « publicité » ou « communiqué » et précède-t-il l'article, lorsque la loi de 1986 s'applique ? Le tableau suivant applique cette grille aux libellés les plus répandus.

Les sanctions cumulées : pénal, presse et administratif

Le volet pénal du code de la consommation

L'article L. 132-2 du code de la consommation punit les pratiques commerciales trompeuses des articles L. 121-2 à L. 121-4 d'un emprisonnement de deux ans et d'une amende de 300 000 euros, montant pouvant être porté, de manière proportionnée aux avantages tirés du délit, à 10 % du chiffre d'affaires moyen annuel ou à 50 % des dépenses engagées pour la réalisation de la publicité. Surtout, lorsque l'infraction a été commise par l'utilisation d'un service de communication au public en ligne, les peines sont portées à cinq ans d'emprisonnement et à 750 000 euros d'amende.

L'article 131-38 du code pénal fixe le taux maximum de l'amende applicable aux personnes morales au quintuple de celui prévu pour les personnes physiques, ce qui conduit à 1 500 000 euros pour l'infraction simple et à 3 750 000 euros pour des faits commis en ligne. Ces maxima, rarement atteints, ne sont pas exclusifs d'un cumul : les poursuites peuvent viser simultanément la personne morale et son dirigeant, et la même opération peut être appréhendée sur plusieurs fondements, dont le manquement personnel du directeur de la publication.

Les suites administratives devant la DGCCRF

Au volet pénal s'ajoutent les suites administratives. L'article L. 521-1 du code de la consommation permet aux agents habilités, après une procédure contradictoire, d'enjoindre à un professionnel de se conformer à ses obligations ou de cesser tout agissement illicite. L'injonction peut être assortie d'une astreinte journalière pouvant atteindre 3 000 euros, le total des sommes demandées au titre de la liquidation ne pouvant excéder 300 000 euros ; lorsque le manquement est passible d'une amende d'au moins 75 000 euros, l'astreinte peut être calculée sur le chiffre d'affaires mondial, sans excéder 0,1 % de celui-ci.

S'y ajoute la possibilité d'une mesure de publicité par voie de presse, par voie électronique ou par voie d'affichage, ces modalités pouvant être ordonnées cumulativement. Pour un éditeur dont la crédibilité constitue le principal actif, cette publicité représente souvent un risque supérieur au risque financier. La manière d'aborder cette phase est développée dans notre analyse de l'injonction DGCCRF et de la mise en conformité.

Qui porte le risque : éditeur, fournisseur de contenu et annonceur

L'éditeur et le directeur de la publication

L'éditeur est l'acteur le plus immédiatement exposé : le contenu est accessible à son adresse, sous sa charte graphique, et c'est chez lui que le constat est dressé. Sa qualité de responsable de la publication le place en première ligne pour les trois fondements, avec l'exposition personnelle du directeur de la publication dans le champ de la loi de 1986. Il doit en outre pouvoir démontrer qu'il maîtrise les mentions affichées sur ses propres pages, ce qui n'a rien d'évident lorsque le contenu est injecté par un flux technique fourni par un tiers.

Le fournisseur du contenu, exposé y compris chez un tiers

C'est l'enseignement le plus contre-intuitif de l'affaire Leguide.com : l'action ne visait pas l'éditeur des sites de presse, mais le fournisseur des contenus diffusés sur ces sites. Les juges ont retenu que l'opérateur éditait et hébergeait le contenu, en assurait l'intégration sur les espaces dédiés et en avait donc la maîtrise. Ils ont écarté l'argument tiré de l'impossibilité matérielle de modifier les sites partenaires, en relevant que rien n'interdisait techniquement de modifier la présentation de la base elle-même en y ajoutant les mentions requises.

Si vous fournissez des contenus à des tiers, votre exposition ne s'arrête donc pas à la porte de votre propre site : elle vous suit chez vos partenaires, à proportion de la maîtrise technique que vous conservez. Un opérateur qui alimente une bibliothèque reprise par plusieurs dizaines de sites hôtes multiplie mécaniquement les points de constatation possibles.

L'annonceur, bénéficiaire de l'opération

L'annonceur est le professionnel pour le compte duquel la publicité est réalisée et, le plus souvent, celui qui la finance. L'article L. 121-4, 11° vise le professionnel qui utilise un contenu rédactionnel pour promouvoir son produit alors qu'il a financé celle-ci lui-même : la lettre du texte le désigne directement, et l'idée qu'il se déchargerait de toute obligation d'identification sur le vendeur de l'espace n'a aucun fondement textuel. Cette exposition s'articule avec les obligations propres à l'achat d'espace publicitaire, présentées dans notre guide de la loi Sapin appliquée à l'achat d'espace publicitaire.

Les clauses de répartition du risque et leur inopposabilité

Les contrats de diffusion comportent presque toujours une clause de répartition des responsabilités, par laquelle l'une des parties garantit l'autre contre toute réclamation relative à la conformité des mentions. Ces clauses sont utiles et méritent d'être négociées avec soin : elles produisent leurs effets entre les parties, au stade du recours en garantie.

Elles ne sont en revanche pas opposables à l'autorité de poursuite. Ni le ministère public, ni la DGCCRF, ni un concurrent agissant en concurrence déloyale ne sont tenus par une répartition contractuelle à laquelle ils ne sont pas parties. Vous pouvez donc être poursuivi et condamné alors même que votre contrat met la charge de la conformité sur votre cocontractant, le recours contre ce dernier venant ensuite avec son propre aléa. La clause déplace le risque financier final, elle ne supprime ni la poursuite, ni la condamnation, ni l'atteinte à la réputation.

Le cas le plus sensible : la modification d'un contenu après sa mise en ligne

Le scénario

Voici la situation qui concentre le plus de risque dans les dispositifs de contenu de marque. Un article est publié une première fois sans aucune dimension commerciale : c'est un contenu éditorial ordinaire, qui acquiert avec le temps une audience, des liens entrants, une ancienneté et une visibilité dans les moteurs de recherche. Plus tard, une mention commerciale y est ajoutée : un paragraphe citant une marque, un encadré promotionnel, un lien vers un annonceur. L'article reste publié à la même adresse, avec le même titre, la même date de première publication et le même historique.

Pourquoi c'est juridiquement le point faible d'un dispositif

Ce scénario est fragile pour deux raisons qui se cumulent. D'abord, la mention d'identification, si elle est ajoutée, l'est postérieurement à la publication initiale, ce qui crée une période pendant laquelle le contenu commercial a été accessible sans identification. Ensuite, la chronologie est documentée par des traces techniques que vous ne maîtrisez pas : historiques d'archivage public, versions en cache des moteurs, captures effectuées par des tiers, dates de dernière modification exposées par le système de gestion de contenu.

Surtout, la coexistence à une même adresse d'un historique éditorial et d'un contenu devenu commercial rend difficile de soutenir que le lecteur pouvait identifier clairement la nature publicitaire du contenu : l'ancienneté de l'article, l'absence de rupture visuelle et le maintien de la signature d'origine concourent au contraire à entretenir l'apparence éditoriale. Il faut y ajouter la question du financement, puisque si la modification est intervenue en contrepartie d'un avantage quelconque, y compris non monétaire, le deuxième étage devient mobilisable avec sa qualification automatique.

Une situation qui ne se traite pas par une recette

Il n'existe pas de réponse standard à cette configuration. Le traitement dépend de la nature de la modification, de l'existence d'une contrepartie, du statut du support, de la date des faits, de l'état des traces techniques et de la position déjà prise par l'opérateur. Toute solution générique appliquée sans analyse préalable risque d'aggraver la situation plutôt que de la régulariser, notamment en créant de nouvelles traces datées.

Ce qu'une mention devrait comporter pour satisfaire les trois textes à la fois

Le raisonnement à conduire

La construction d'une mention conforme ne consiste pas à choisir une formule dans un catalogue, mais à conduire un raisonnement en trois temps. D'abord, déterminer quels textes s'appliquent, ce qui suppose de qualifier le support au regard de l'article 2 de la loi de 1986 et de vérifier l'existence d'un financement au sens large retenu par la Cour de justice. Ensuite, identifier pour chaque texte l'exigence précise qu'il formule, en distinguant les exigences cumulatives. Enfin, construire une mention unique les satisfaisant simultanément, sans que la satisfaction de l'une n'affaiblisse la lisibilité d'une autre.

Les paramètres à arbitrer

Les paramètres suivants doivent être arbitrés explicitement, chacun pouvant à lui seul faire basculer l'appréciation d'un dispositif.

• Le mot employé : la loi de 1986 impose « publicité » ou « communiqué » dans son champ, tandis que les deux autres textes exigent une identification claire sans imposer de vocabulaire.
• La position de la mention : la loi de 1986 exige qu'elle précède l'article, et l'article L. 121-3 sanctionne par ailleurs l'information fournie à contretemps.
• La visibilité effective : taille de caractère, contraste, absence de repli derrière une interaction, perception sans défilement, comportement sur écran mobile.
• L'identification de l'annonceur : la personne pour le compte de laquelle la publicité est réalisée doit être identifiable, or une marque commerciale ne se confond pas toujours avec la personne morale concernée.
• La reprise dans les métadonnées : dans l'affaire Leguide.com, les juges du fond ont expressément examiné les balises de titre, de description et de texte alternatif, en relevant qu'il n'était pas démontré que leurs modifications ne seraient pas prises en compte par le moteur de recherche.
• La cohérence sur tous les points de diffusion : page d'origine, flux syndiqués, reprises chez des partenaires, versions accélérées, fils de recommandation.

Pourquoi il n'existe pas de formulation universelle

La combinaison de ces paramètres dépend étroitement du support, du format, du mode de diffusion et de la nature de la contrepartie. Une formulation qui fonctionne pour un article isolé sur un site d'information ne fonctionne pas pour un module injecté dans des dizaines de sites hôtes ; une formulation adaptée à un écran large peut devenir inopérante sur mobile ; une formulation suffisante en l'absence de loi de 1986 devient insuffisante dès que le support répond à la définition du service de presse en ligne.

C'est pourquoi nous ne livrons pas ici de modèle prêt à l'emploi : un modèle générique, appliqué sans qualification préalable du support ni analyse de la contrepartie, donne une fausse sécurité et laisse subsister l'essentiel du risque. Le calibrage d'une mention, la révision d'un dispositif existant ou la réponse à un constat déjà dressé supposent un examen du cas concret, sur lequel le cabinet intervient.

Hors champ juridique : les règles anti-spam des moteurs de recherche

Le contenu de tiers publié sur un site hôte

Un risque distinct, de nature non juridique, s'ajoute à tout ce qui précède. Les moteurs de recherche ont développé des règles internes visant les contenus produits par des tiers et publiés sur un site hôte pour tirer parti des signaux de classement de ce dernier, en particulier lorsqu'un domaine à forte réputation héberge des contenus commerciaux faiblement liés à sa vocation éditoriale. Le modèle du contenu de marque hébergé sur des sites d'information se situe, par construction, dans le voisinage de cette description.

Un risque contractuel et opérationnel, pas un risque juridique

Il faut être précis sur la nature de ce risque, car la confusion est fréquente. Les règles d'un moteur de recherche ne sont pas une norme juridique : leur méconnaissance ne constitue pas une infraction et n'expose à aucune sanction publique. Elle expose à des mesures relevant de la relation contractuelle et technique entre l'éditeur et le moteur, telles que la dépréciation du classement d'une section du site voire de l'ensemble du domaine. Les conséquences économiques peuvent néanmoins être sévères et plus immédiates qu'une procédure judiciaire.

Deux risques qui ne se compensent pas

Ces deux risques sont indépendants et ne se compensent jamais. Une mention parfaitement conforme aux trois textes français ne protège en rien contre une mesure prise par un moteur, dont les critères sont autonomes ; inversement, un dispositif accepté par les moteurs peut être parfaitement irrégulier au regard du droit français. La manière dont ces enjeux se déplacent vers les interfaces conversationnelles est traitée dans notre analyse de l'application de la loi Sapin à la publicité dans les moteurs d'intelligence artificielle générative.

Questions Fréquemment Posées (FAQ)

Comment identifier un contenu publicitaire en ligne de manière conforme aux trois textes ?

Il faut d'abord déterminer quels textes s'appliquent à votre support, puis vérifier que la mention retenue satisfait simultanément chaque exigence applicable. L'article 20 de la LCEN impose deux choses distinctes : que le caractère publicitaire soit clairement identifiable et que l'annonceur le soit également. L'article L. 121-4, 11° impose l'indication claire du financement par le professionnel. La loi du 1er août 1986, dans son champ, impose le mot « publicité » ou « communiqué » précédant l'article. Aucune de ces exigences ne dispense des autres.

La mention « contenu partenaire » est-elle suffisante ?

Prise isolément, elle ne satisfait aucune des trois exigences : le mot partenaire décrit une relation sans qualifier l'opération de publicitaire, ne nomme aucun annonceur et n'indique aucun financement. La cour d'appel de Paris a jugé ambigus, dans l'affaire Leguide.com, des libellés pourtant plus explicites sur le mécanisme économique, en relevant qu'ils ne permettaient pas de déterminer qu'il s'agissait d'une publicité.

Un contenu publié gratuitement est-il soumis à l'obligation d'identification ?

Oui pour l'article 20 de la LCEN, qui vise toute publicité sans condition de paiement. La réponse est plus nuancée pour l'article L. 121-4, 11°, qui suppose un financement. Mais la Cour de justice a jugé, le 2 septembre 2021 dans l'affaire C-371/20, que le financement peut résulter de toute contrepartie ayant une valeur patrimoniale, dès lors qu'un lien certain existe avec la publication. La gratuité apparente d'une opération ne suffit donc pas à écarter ce fondement.

Que signifie « pratique réputée trompeuse en toutes circonstances » pour ma défense ?

Cela signifie que la qualification intervient sans évaluation au cas par cas, ainsi que la Cour de justice l'a rappelé au point 34 de son arrêt du 2 septembre 2021. Concrètement, il n'y a ni appréciation au regard du consommateur moyen, ni exigence de démonstration d'une altération substantielle du comportement économique. Les arguments tirés de l'absence de préjudice, de réclamation ou de la connaissance du format par le public sont sans portée, et la discussion se concentre sur les éléments constitutifs eux-mêmes.

Le fournisseur d'un contenu diffusé sur le site d'un tiers est-il exposé ?

Oui, et c'est ce qui ressort de l'affaire Leguide.com, où l'action visait le fournisseur des contenus et non l'éditeur des sites de diffusion. Les juges ont retenu que l'opérateur avait la maîtrise du contenu qu'il éditait, hébergeait et intégrait sur les espaces dédiés, et ont écarté l'argument tiré de l'impossibilité matérielle de modifier les sites partenaires.

Que risque le directeur de la publication à titre personnel ?

Dans le champ de la loi du 1er août 1986, l'article 15, 3° prévoit une amende de 6 000 euros pour la méconnaissance de l'obligation de faire précéder tout article de publicité à présentation rédactionnelle de la mention « publicité » ou « communiqué ». Le montant est limité, mais la sanction est personnelle et vise une personne physique nommément identifiée dans les mentions légales. Elle se cumule avec les poursuites engagées contre la personne morale, comme le rappelle notre guide des pratiques commerciales trompeuses pour les dirigeants.

Conclusion

Identifier un contenu publicitaire en ligne n'est pas une question de bonne pratique éditoriale : c'est une obligation légale à trois étages, dont chacun a son champ, son débiteur et sa sanction. L'article 20 de la LCEN impose une double identification, du caractère publicitaire et de l'annonceur, sans condition de paiement. L'article L. 121-4, 11° du code de la consommation qualifie le publi-rédactionnel non identifié de pratique réputée trompeuse en toutes circonstances. L'article 10, alinéa 2, de la loi du 1er août 1986 impose, dans le champ de la presse, un mot précis à une position précise, sous une sanction personnelle visant le directeur de la publication.

Ces trois obligations se cumulent, et la mention obligatoire du publi-rédactionnel doit les satisfaire simultanément. La plupart des libellés employés sur le marché n'en satisfont aucune ou une seule, non par négligence, mais parce qu'ils ont été conçus pour préserver la crédibilité du contenu plutôt que pour répondre aux exigences textuelles. Le risque se matérialise au premier constat et se répartit sur l'éditeur, le fournisseur du contenu et l'annonceur sans qu'aucune clause contractuelle ne puisse l'écarter à l'égard de l'autorité de poursuite.

Si vous exploitez un dispositif de contenu sponsorisé, si vous fournissez des contenus destinés à être diffusés chez des tiers, si vous financez des opérations de brand content, ou si un constat a déjà été dressé, le calibrage des mentions et la stratégie à adopter demandent un examen de votre situation concrète. Le cabinet accompagne les éditeurs, les régies, les agences, les plateformes et les annonceurs sur l'audit de leurs dispositifs, sur la sécurisation de leurs contrats et sur la défense en cas de contrôle ou de contentieux.

Article rédigé par Guillaume Leclerc, avocat d'affaires à Paris, 34 Avenue des Champs-Élysées.

« Pour aller plus loin » :

• Loi Sapin et achat d'espace publicitaire : mandat, régie et obligations de transparence
• Loi Sapin et publicité dans les moteurs d'intelligence artificielle générative
• Pratiques commerciales trompeuses : le guide pratique pour les dirigeants de PME
• Défendre un dirigeant poursuivi pour pratique commerciale trompeuse : stratégie
• Injonction DGCCRF et DDPP : le guide pour réagir et se mettre en conformité
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