Accord de confidentialité à l'international : ce que changent les droits américain, portugais et mexicain

Accord de confidentialité à l'international : ce que changent les droits américain, portugais et mexicain

Le document a été imprimé la veille, dans le hall d'un hôtel ou sur l'imprimante d'une villa louée à Miami, à Lisbonne ou à Cancún. Il tient sur deux pages, il est rédigé en anglais, il vient d'un modèle trouvé en ligne. Il est signé tard, sans traduction, sans conseil, sans qu'aucun délai n'ait séparé la remise du document de la signature. La personne qui signe ne le relira jamais. Celle qui le fait signer le rangera dans un dossier, avec le sentiment d'avoir réglé la question.

La question n'est pas réglée. Elle ne se posera vraiment qu'un jour, celui où il faudra se servir de ce papier, et elle prendra alors une forme très concrète : devant quel juge peut-on l'invoquer, sous quelle loi sera-t-il apprécié, et que ce juge acceptera-t-il d'ordonner. C'est à ce moment que l'on découvre qu'un accord de confidentialité international ne vaut pas ce que valent ses mots, mais ce que vaut l'architecture juridique qui le porte. Le même texte, avec la même signature, se révèle pleinement efficace dans un ordre juridique, partiellement inopérant dans un deuxième, structurellement fragile dans un troisième.

Les sportifs professionnels, les artistes, les agents et les dirigeants exposés vivent en mobilité permanente. Une intersaison en Floride, une préparation au Portugal, deux semaines au Mexique, un retour en France : à chaque étape, de nouvelles rencontres, des images, des enregistrements, et parfois un document destiné à protéger la vie privée. Avant de signer quoi que ce soit à l'étranger, quatre décisions doivent être prises, et elles conditionnent tout le reste : quelle loi, quel juge, quelle contrepartie, quelle langue. Aucune de ces quatre décisions ne se prend en lisant un modèle, parce que chacune suppose d'arbitrer entre plusieurs droits qui ne disent pas la même chose. Notre cabinet accompagne sportifs, personnalités, agents et dirigeants sur ces sujets dans le cadre de son activité en contrats internationaux. Un principe demeure intangible et sera rappelé : aucun accord ne peut faire obstacle à une plainte, à un témoignage ou à un signalement, quelle que soit la loi applicable.

Le contresens le plus fréquent : croire qu'écrire « le présent accord est soumis au droit français » suffit

Ce que cette mention règle réellement

C'est la phrase que l'on ajoute en dernier, souvent en bas de page, avec le sentiment d'avoir verrouillé le dossier. Elle n'est pas inutile. Elle détermine effectivement selon quelles règles l'accord s'est formé, comment ses termes seront interprétés, ce que l'on peut réclamer en cas de violation et dans quel délai l'action se prescrit. Sur ce terrain, la liberté des parties est large et le règlement européen n° 593/2008 la consacre. Le problème n'est donc pas que la mention soit fausse, mais qu'elle règle beaucoup moins de choses que ce que l'on croit.

Elle ne gouverne pas les règles étrangères qui interdisent au juge d'appliquer la clause

Certains droits étrangers ne se contentent pas de dire quelle loi régit le contrat : ils disent ce que leur propre juge refusera d'exécuter, quel que soit le droit choisi par les parties. C'est le cas aux États-Unis, où le Speak Out Act du 7 décembre 2022 prive d'exécution judiciaire les clauses de confidentialité et de non-dénigrement conclues avant la naissance du litige lorsqu'une agression ou un harcèlement sexuel est allégué. Cette règle ne se négocie pas et ne se contourne pas par le choix d'une loi étrangère : elle s'adresse au juge, pas au contrat. Écrire que l'accord est soumis au droit français ne change rien à ce que le juge américain acceptera ou refusera de faire.

Elle ne gouverne pas l'action qui permet réellement d'obtenir le retrait des contenus

La seconde limite est plus lourde encore, et presque personne ne l'anticipe. En cas de publication, ce que l'on veut obtenir n'est pas d'abord une somme d'argent : c'est l'arrêt de la diffusion et le retrait des contenus. Or ce remède ne se rattache pas au contrat mais à l'atteinte à la vie privée, et cette matière est expressément exclue du champ du règlement européen n° 864/2007. Elle n'est donc pas harmonisée et suit les règles du pays où l'on plaide, indépendamment de la loi que les parties ont désignée. Autrement dit, la stipulation à laquelle vous avez consacré le plus d'attention ne commande pas le résultat qui vous intéresse le plus. Le socle français de ce raisonnement est développé dans notre guide de l'accord de confidentialité du sportif professionnel et de la personnalité, validité, durée et périmètre.

Décision 1 : sous quelle loi placer l'accord, et pourquoi le réflexe national est souvent une erreur

Choisir son propre droit par habitude n'est pas choisir

Le réflexe naturel consiste à désigner le droit du pays où l'on vit, parce qu'on croit le connaître et parce que son conseil habituel le pratique. Ce réflexe est parfois le bon, mais il est pris pour de mauvaises raisons, et il produit régulièrement l'inverse de l'effet recherché. La loi applicable doit être choisie en fonction de deux paramètres seulement : la solidité qu'elle confère à l'engagement au fond, et la compatibilité de cette loi avec le juge qui sera vraisemblablement saisi. Un droit très protecteur désigné devant un juge qui refusera de l'appliquer intégralement ne protège rien.

Le droit français, ses avantages réels et ses angles morts

Le droit français présente deux avantages substantiels dans cette matière. Il n'exige aucune contrepartie financière pour qu'un engagement de confidentialité existe, ce qui évite un débat entier. Et il connaît un régime construit de protection de la vie privée, assorti de mesures rapides permettant d'obtenir la cessation d'une diffusion. Ses angles morts sont tout aussi nets : le juge français modère les pénalités qu'il estime excessives, et il peut examiner le but réellement poursuivi par les parties au-delà du texte de la clause, ce que permet l'article 1162 du Code civil. Une pénalité forfaitaire élevée, recopiée d'un modèle anglo-saxon, n'a donc pas la portée dissuasive que son montant suggère.

Le droit portugais, illustration d'une loi qu'il ne faut pas désigner

Le contre-exemple le plus instructif est portugais, et il mérite d'être connu de toute personne qui séjourne régulièrement au Portugal. Le Code civil portugais prévoit que toute limitation volontaire à l'exercice des droits de la personnalité est nulle lorsqu'elle heurte l'ordre public, et surtout que cette limitation, lorsqu'elle est licite, demeure toujours révocable, la seule conséquence de la révocation étant une obligation d'indemniser les attentes légitimes de l'autre partie. L'engagement de silence n'est donc jamais définitivement contraignant et la sanction devient purement indemnitaire. À cela s'ajoutent la nullité du contrat dont l'objet reste indéterminable, et un régime portugais de contrôle des clauses non négociées qui s'applique même entre particuliers, prohibe les obligations perpétuelles et peut anéantir, et non simplement réduire, une pénalité disproportionnée.

Le même pays peut être défavorable au contrat et favorable à la protection

Le tableau portugais comporte un renversement qui déjoue les conclusions hâtives : la loi pénale y protège la vie privée mieux que le contrat. Elle réprime l'atteinte à la vie privée familiale ou intime, la diffusion par un média et l'usage d'enregistrements, sans exception tirée de la notoriété de la personne concernée, ce qui est l'exact opposé de la situation américaine. Et la poursuite dépend d'une plainte, de sorte que la personne concernée conserve la maîtrise du moment où l'affaire devient publique, paramètre décisif pour une personnalité. La stratégie portugaise n'est donc pas contractuelle, elle est ailleurs. Ce type d'arbitrage entre la loi du contrat et la voie légale locale ne se conduit pas à la lecture d'un article : il suppose un examen du calendrier réel de vos déplacements avec un avocat en contrats internationaux.

Décision 2 : devant quel juge, la stipulation qui compte plus que la loi

Le juge saisi impose ses propres règles en toute hypothèse

Le raisonnement courant place le choix de la loi avant celui du juge. Il faut l'inverser. Le juge saisi applique en toute hypothèse ses règles impératives, son ordre public, ses règles de procédure et de preuve, et il dispose de son propre catalogue de mesures. Le règlement européen n° 593/2008, qui consacre la liberté de choisir la loi, réserve lui-même les lois impératives et l'ordre public du pays où l'on plaide : c'est précisément le canal par lequel les règles locales reviennent dans le débat malgré le choix des parties. Identifier d'abord le juge, vérifier ensuite ce qu'il acceptera de faire, et rédiger seulement à la fin.

Le juge conditionne le remède, et le remède est ce qui vous intéresse

Le choix du juge commande la disponibilité des mesures rapides, l'accès à une injonction de cessation, la possibilité d'obtenir le retrait de contenus, l'administration de la preuve, la langue et le coût de la procédure. Devant le juge américain, la hiérarchie est inverse de la hiérarchie française : la sanction financière d'un engagement volontaire de confidentialité est admise, et la Cour suprême des États-Unis l'a jugé dans une affaire de 1991, mais il s'agissait de dommages et intérêts et non d'une interdiction de publier. L'interdiction préalable de publication y rencontre une hostilité constitutionnelle forte. Aux États-Unis, l'accord doit donc être conçu comme un instrument de sanction et de dissuasion économique, non de blocage préventif.

Ce que le juge américain refusera d'exécuter, quelle que soit la loi choisie

Deux textes fédéraux modifient radicalement le calcul, et aucun modèle en circulation ne les intègre. Le Speak Out Act du 7 décembre 2022 rend judiciairement inexécutables les clauses de confidentialité et de non-dénigrement antérieures à la naissance du litige lorsqu'une agression ou un harcèlement sexuel est allégué : le juge ne réduit pas la clause, il refuse de lui donner effet. Une loi fédérale américaine de mars 2022 permet par ailleurs à la personne qui allègue de tels faits d'écarter unilatéralement une convention d'arbitrage antérieure au litige, ce qui neutralise le réflexe consistant à stipuler un arbitrage réputé confidentiel. Il faut en tirer deux conséquences. Ni la confidentialité ni l'arbitrage antérieurs au litige ne peuvent être tenus pour acquis. Et, en toute hypothèse, aucun accord ne peut faire obstacle à une plainte, à un témoignage ou à un signalement, quelle que soit la loi applicable.

Pourquoi le contrat garde une valeur considérable malgré ces limites

Il existe un motif puissant de conclure un tel accord, et il est presque toujours ignoré. Aux États-Unis, l'action de droit commun pour divulgation de faits privés est structurellement perdue pour un sportif célèbre, parce que l'exception tirée de l'intérêt journalistique y est interprétée très largement et couvre la vie privée des athlètes professionnels. Il faudrait démontrer que l'information n'était pas d'intérêt public, démonstration inaccessible pour une personne dont la notoriété est l'objet même de l'attention médiatique. L'action contractuelle contourne cet obstacle : il suffit d'établir la violation d'un engagement souscrit, sans discuter l'intérêt public. Le contrat ne double donc pas une protection existante, il crée une voie de droit là où la voie légale est fermée. La logique rejoint celle des engagements de secret en matière d'affaires, exposée dans notre guide complet de la clause de confidentialité, exemples et modèles.

Désigner le juge : une faculté réelle, encadrée

Au sein de l'Union européenne, le règlement n° 1215/2012 admet la clause désignant la juridiction d'un État membre, y compris lorsque l'une des parties est domiciliée hors de l'Union, hypothèse fréquente avec un signataire résidant aux États-Unis ou au Mexique. Encore faut-il que la juridiction désignée soit suffisamment identifiée, et que la clause résiste aux contraintes du droit français exposées dans la section suivante. Une clause approximative crée l'illusion de la prévisibilité tout en laissant à l'adversaire le choix du terrain. Le choix du juge est un arbitrage entre plusieurs droits qui ne se fait qu'au cas par cas, avec un avocat en contrats internationaux et, lorsque le dossier l'exige, la confirmation d'un correspondant local.

Le piège français que l'on découvre trop tard : l'article 48 du Code de procédure civile

Le texte, dans sa rédaction complète

Ce piège est celui que l'on découvre le plus tard, parce qu'il n'apparaît qu'au moment d'assigner, lorsque tout le reste est déjà joué. L'article 48 du Code de procédure civile dispose : « Toute clause qui, directement ou indirectement, déroge aux règles de compétence territoriale est réputée non écrite à moins qu'elle n'ait été convenue entre des personnes ayant toutes contracté en qualité de commerçant et qu'elle n'ait été spécifiée de façon très apparente dans l'engagement de la partie à qui elle est opposée. » La sanction est radicale : la clause est réputée non écrite. Elle n'a même pas à être annulée, elle est simplement ignorée, et la formule « directement ou indirectement » ferme les contournements par des stipulations d'apparence anodine.

Deux personnes physiques agissant à titre privé n'y satisfont pas

Appliqué à notre hypothèse, le résultat est sans appel. Un accord de confidentialité personnel est signé entre un sportif ou une personnalité, agissant à titre privé, et une personne physique qui n'agit pas davantage comme commerçant. Aucune des deux ne remplit la première condition du texte. Deux personnes physiques agissant à titre privé ne peuvent donc pas valablement désigner un tribunal par une clause de ce type, qui est réputée non écrite, quelle que soit sa rédaction et quelle que soit sa visibilité typographique. La difficulté est voisine de celle que rencontre l'acte conclu entre un commerçant et un non-commerçant, exposée dans notre article sur l'acte mixte, la compétence juridictionnelle et l'option ouverte au non-commerçant, mais elle en diffère sur un point : ici, la clause ne peut pas être sauvée par la qualité de l'une des parties.

La nuance qui sauve la clause : l'ordre international

Une nuance décisive doit être exposée, régulièrement ignorée dans les deux sens, par ceux qui croient leur clause valable et par ceux qui la croient définitivement condamnée. L'article 48 régit la compétence territoriale interne. Dans l'ordre international, la Cour de cassation admet les clauses de prorogation de compétence, position classiquement rattachée à un arrêt de la première chambre civile du 17 décembre 1985, n° 84-16.338. La réserve est double : la clause ne doit pas heurter une compétence territoriale impérative française, et la juridiction désignée doit être suffisamment identifiée. La clause n'est donc pas condamnée par principe, elle l'est lorsqu'elle est rédigée comme une clause interne.

Une clause construite par branches, jamais d'un bloc

La conséquence pratique est celle que nous appliquons systématiquement. La clause de compétence d'un accord de ce type doit être construite par branches, selon le domicile de la personne concernée et selon la configuration interne ou internationale du litige, et non rédigée d'un seul bloc. Une clause uniforme et indifférenciée est soit inefficace dans l'ordre interne, soit inadaptée dans l'ordre international, souvent les deux successivement. C'est exactement ce qu'un modèle téléchargé ne fait jamais : il propose une formule unique, applicable à toutes les situations, c'est-à-dire adaptée à aucune. Nous ne livrons pas ici de rédaction type, parce qu'une formule générique appliquée à une configuration qu'elle n'a pas anticipée produit précisément le dommage que l'on voulait éviter. Cet arbitrage se conduit dossier par dossier, avec un avocat en contrats internationaux.

Décision 3 : quelle contrepartie, et pourquoi elle doit figurer dans l'écrit et non seulement dans les faits

Une exigence inconnue du droit français, décisive en droit américain

Un accord de confidentialité de droit américain n'est rien d'autre qu'un contrat de droit commun, et il suppose à ce titre une offre, une acceptation et une contrepartie. Les deux premiers éléments sont familiers, le troisième ne l'est pas. Le droit français n'exige aucune contrepartie pour qu'un engagement de confidentialité soit efficace. Le droit américain considère au contraire qu'une promesse sans contrepartie n'est pas un contrat mais une intention, et qu'elle n'est pas exécutoire en justice. L'absence de contrepartie a d'ailleurs été soulevée comme moyen de défense dans des affaires notoires impliquant des personnalités : ce n'est pas une objection théorique.

C'est l'existence de la contrepartie qui compte, non son montant

Une précision tempère fortement cette exigence, et elle est libératrice. Les juridictions américaines ne contrôlent pas l'adéquation de la contrepartie mais son existence : elles ne se demandent pas si le prix payé est juste, mais s'il y a quelque chose. Une contrepartie modeste suffit donc en principe. Mais puisque tout se joue sur l'existence, tout se joue en réalité sur la preuve de cette existence, et c'est là que les dossiers s'effondrent. La contrepartie fournie en fait mais absente de l'acte ne se prouve pas : un séjour offert, un vol pris en charge, un service rendu ne se reconstituent pas plusieurs mois après. Elle doit donc figurer dans l'écrit, et les justificatifs être conservés dès l'origine.

La réciprocité, levier le plus rentable et protection contre le grief d'abus

Le levier le plus efficace consiste à rendre l'accord bilatéral et symétrique. Les promesses mutuelles constituent en elles-mêmes une contrepartie suffisante : si chaque partie s'engage envers l'autre à ne pas divulguer, l'exigence est satisfaite sans qu'aucun paiement ne soit nécessaire. Le gain est considérable et sans coût économique. Il est doublé d'un second bénéfice, car le droit américain sanctionne le caractère abusif d'un accord en combinant deux appréciations : les circonstances de la signature d'une part, le contenu du document d'autre part. Ces deux appréciations fonctionnent en échelle mobile : plus le contenu est déséquilibré, moins il faut d'irrégularité dans les circonstances pour que le juge écarte la stipulation. Un engagement purement unilatéral, où l'un signe tout et l'autre rien, est ainsi le profil le plus attaquable qui existe.

Le régime mexicain de la pénalité, qui rend le chiffrage indispensable

Le droit mexicain recèle deux pièges que le rédacteur formé au modèle anglo-saxon ne voit pas. Le premier est que la pénalité conventionnelle y est exclusive : la stipuler interdit de réclamer en outre des dommages et intérêts. Une clause prévoyant une somme forfaitaire « sans préjudice de tous dommages et intérêts complémentaires », formule standard des modèles anglo-saxons, est donc autodestructrice au Mexique. Le second est que la pénalité ne peut excéder la valeur de l'obligation principale, or une obligation de confidentialité n'a aucune valeur chiffrable en elle-même : le plafond devient indéterminable et la clause s'expose à une réduction radicale. D'où l'intérêt majeur de chiffrer expressément la contrepartie dans le corps de l'acte, qui fournit le référentiel manquant. La mécanique française obéit à une autre logique, détaillée dans notre étude de la clause pénale en droit commercial, régime, modération et stratégie. Choisir entre pénalité forfaitaire et réparation du préjudice prouvé, puis calibrer le montant pour qu'il tienne dans quatre droits à la fois, est un arbitrage que seul un examen du dossier permet de trancher.

Décision 4 : dans quelle langue, et ce que cela change devant un juge étranger

Un signataire qui ne comprend pas le document fragilise l'accord entier

La langue est traitée comme une question d'intendance. C'est en réalité l'un des facteurs de risque les plus destructeurs. Un signataire non anglophone confronté à un document rédigé en anglais alimente directement le grief tiré des circonstances de la signature en droit américain, et il alimente en droit français le débat sur la réalité du consentement. L'hypothèse n'est pas marginale : elle est la norme en mobilité internationale, où le document circule en anglais alors qu'aucun des deux signataires n'a l'anglais pour langue maternelle. Le contexte aggrave encore la situation lorsque la signature intervient de nuit, dans un lieu de loisirs, sans aucun délai de réflexion et sans que le signataire ait pu consulter un conseil.

La langue conditionne aussi la production du document en justice

Le second effet est procédural et purement matériel. Le droit mexicain impose qu'un document rédigé en langue étrangère soit accompagné d'une traduction en espagnol pour être produit devant une juridiction mexicaine. Devant le juge portugais, c'est le portugais qui s'impose. Devant le juge français, la production d'une pièce en langue étrangère suppose en pratique une traduction dont la qualité peut elle-même être discutée. Un accord parfaitement rédigé mais produit dans une langue que le juge n'accepte pas devient une pièce discutée avant d'être une pièce lue, avec la perte de temps et de crédibilité que cela suppose au moment le plus sensible du dossier.

L'instrument bilingue et la question des divergences entre versions

La réponse habituelle consiste à établir une version bilingue sur deux colonnes dans un instrument unique, plutôt que deux documents séparés qui divergeront inévitablement. La démarche est bonne mais elle ouvre une difficulté propre : il faut décider quelle version prévaut en cas de divergence, et cette décision n'est pas neutre, car elle peut priver d'effet la protection recherchée devant l'un des juges envisagés. Le choix des langues, la hiérarchie entre les versions et le traitement des termes juridiques sans équivalent d'une langue à l'autre relèvent d'un travail de rédaction que nous conduisons au cas par cas, en liaison avec un correspondant local lorsque la juridiction visée l'impose.

La limite que les quatre droits partagent : ce qu'aucun accord ne peut faire

Une ligne de partage remarquablement stable

La comparaison des quatre ordres juridiques fait apparaître une frontière d'une grande constance. Un accord dont l'objet est de protéger la vie privée, l'intimité, l'image, le domicile, la vie familiale ou sentimentale, les données de santé ou la simple tranquillité d'une personne est largement valide partout. La difficulté commence lorsque l'accord paraît, même indirectement, acheter le silence sur un fait susceptible de qualification pénale. La convergence est alors tout aussi frappante, en sens inverse : objet illicite en France, où l'opération peut recevoir une qualification pénale autonome, inexécutabilité aux États-Unis, nullité au Portugal lorsque la limitation heurte l'ordre public, absence d'effet au Mexique lorsque la renonciation touche à l'intérêt public. Ce retournement est détaillé dans notre article consacré au chantage à la révélation subi par un sportif ou une personnalité publique, réflexes et recours.

Le risque de retournement du document contre celui qui l'a fait signer

Le risque n'est pas seulement de perdre le bénéfice de l'accord, il est que le document se retourne. Un accord qui paraît avoir été conçu pour étouffer un fait grave devient, dans un dossier contentieux ou médiatique, la pièce la plus accablante. Il est produit, cité, commenté, et il fournit à l'adversaire la démonstration d'une intention de dissimulation qu'aucune autre pièce n'aurait permis d'établir. Celui qui pensait acheter la tranquillité acquiert un second dossier. La formulation retenue par les textes américains est d'ailleurs plus large qu'on ne le croit, puisqu'elle vise aussi le fait de décourager : une stipulation qui, sans interdire la plainte, en rend l'exercice économiquement dissuasif entre dans le champ de la prohibition.

La réserve expresse ne fragilise pas l'accord, elle le sauve

De cette double convergence découle une conséquence que les modèles ignorent presque toujours. Le réflexe consiste à rédiger l'engagement de silence de la façon la plus large possible, en pensant qu'un périmètre maximal protège davantage. C'est l'inverse qui est vrai : un engagement sans aucune réserve donne au juge, dans les quatre pays, un motif de le regarder comme tendant à couvrir l'incouvrable. La réserve expresse autorisant la personne à saisir la police, la justice, un avocat, un médecin ou un service d'aide est donc ce qui sauve l'accord. Le mouvement législatif international va exactement dans ce sens, et le Victims and Prisoners Act 2024 anglais en offre l'illustration la plus nette en rendant nulle toute stipulation empêchant une victime de se confier à ces interlocuteurs, tout en laissant subsister l'engagement de ne pas rendre l'information publique.

Avertissement de droit comparé. Le présent article présente des tendances de droit comparé à titre d'information. Les développements relatifs aux droits américain, portugais et mexicain, ainsi qu'aux instruments européens cités, ne constituent pas une consultation de droit étranger et n'en ont pas la portée. Ces droits évoluent, se déclinent par État ou par province, et se lisent à la lumière d'une jurisprudence locale que seul un praticien du lieu maîtrise. La confirmation d'un correspondant local est donc nécessaire avant tout usage opérationnel.

Votre document résisterait-il à l'étranger ?

Six questions à se poser avant de considérer le dossier comme réglé

Il existe un moyen simple de mesurer la solidité réelle d'un document déjà signé, ou d'un modèle que l'on s'apprête à faire signer. Il consiste à répondre à six questions, dans cet ordre. Aucune ne suppose de connaissances techniques, et chacune correspond à un motif effectivement soulevé devant les juridictions des quatre pays examinés.

• Le pays de signature est-il identifié dans le document, ou faudra-t-il le reconstituer par des indices plusieurs mois après.
• La personne qui signe comprend-elle réellement la langue du document, et pouvez-vous en administrer la preuve.
• Une contrepartie est-elle écrite dans l'acte, et pouvez-vous produire aujourd'hui les justificatifs correspondants.
• L'accord est-il réciproque, ou une seule des deux parties s'engage-t-elle sans rien recevoir en retour.
• La clause de compétence distingue-t-elle selon le domicile de la personne concernée, ou est-elle rédigée d'un seul bloc.
• Le document réserve-t-il expressément la possibilité de saisir la police, la justice, un avocat ou un médecin.

Chacune de ces réponses détermine si le document sera exécuté ou écarté le jour où vous en aurez besoin, et aucun modèle générique ne permet d'y répondre, puisque la réponse dépend du pays, du profil des signataires et du juge que vous voudrez saisir.

Questions Fréquemment Posées (FAQ)

Un accord de confidentialité signé à l'étranger est-il valable en France ?

Oui, en principe, et le seul fait qu'il ait été conclu à Miami, à Lisbonne ou à Cancún ne l'affecte pas. Le juge français vérifiera quelle loi le régit, puis contrôlera la compatibilité du résultat avec l'ordre public français et les règles impératives. Deux points méritent cependant attention. Un accord rédigé selon les canons anglo-saxons comporte fréquemment des stipulations contre-productives en droit français, au premier rang desquelles une pénalité forfaitaire élevée que le juge peut modérer. Et la clause de compétence qu'il contient est très souvent inefficace, pour les raisons exposées au sujet de l'article 48 du Code de procédure civile. Un audit du document avant tout usage est donc recommandé.

Peut-on soumettre un accord de confidentialité international au droit français ?

Oui, et c'est souvent souhaitable, mais cela ne règle pas la question. Le droit français est utile parce qu'il n'exige aucune contrepartie et parce qu'il connaît un régime construit de protection de la vie privée. Deux limites doivent être comprises. Si le litige est porté devant un juge étranger, celui-ci appliquera ses propres règles impératives, y compris une règle d'inexécutabilité comme celle du Speak Out Act américain, quelle que soit la loi choisie. Et l'action pour atteinte à la vie privée, qui porte l'essentiel des remèdes utiles comme le retrait des contenus, ne suit pas nécessairement la loi du contrat, cette matière étant exclue du champ du règlement européen n° 864/2007.

Quel juge saisir en cas de violation survenue à l'étranger ?

C'est la question la plus importante, et elle doit être réglée avant la violation, pas après. Le juge saisi détermine les règles impératives applicables, les remèdes disponibles, les règles de preuve, la langue et le coût de la procédure. Le règlement européen n° 1215/2012 permet de désigner la juridiction d'un État membre, y compris lorsque l'une des parties est domiciliée hors de l'Union. Mais la clause doit composer avec l'article 48 du Code de procédure civile pour l'ordre interne, et avec la jurisprudence française admettant les prorogations de compétence dans l'ordre international. En pratique, elle doit être construite par branches selon le domicile de la personne concernée.

Faut-il payer une contrepartie à la personne qui signe ?

Cela dépend du droit susceptible de s'appliquer, et la réponse française n'est pas la réponse américaine. En droit français, aucune contrepartie n'est exigée. En droit américain, une contrepartie est nécessaire à l'existence même du contrat, mais son adéquation n'est pas contrôlée, de sorte qu'une contrepartie modeste suffit en principe. Deux précisions s'imposent. Une contrepartie fournie mais non écrite ne se prouve pas : elle doit figurer dans l'acte et les justificatifs doivent être conservés. Et il existe une alternative souvent préférable au paiement, qui consiste à rendre l'accord bilatéral et symétrique. Un montant substantiel versé dans un contexte sensible peut par ailleurs être présenté comme le prix du silence.

Faut-il faire traduire un accord de confidentialité international ?

Oui, pour deux raisons qui se cumulent. La première est probatoire : le droit mexicain exige qu'un document rédigé en langue étrangère soit accompagné d'une traduction en espagnol pour être produit en justice, et la production d'une pièce étrangère suppose en pratique une traduction dans la plupart des ordres juridiques. La seconde est substantielle et souvent plus lourde : un signataire non anglophone confronté à un document en anglais constitue l'un des facteurs de risque les plus puissants au regard du droit américain du caractère abusif. La solution privilégiée est une version bilingue sur deux colonnes dans un instrument unique, mais la hiérarchie entre les versions doit être décidée avec attention.

Un accord de confidentialité peut-il empêcher une plainte pour agression sexuelle ?

Non, jamais, et dans aucun des quatre pays examinés. C'est le point le plus important de cet article et il ne souffre aucune nuance. Aucun accord, aucune pénalité, aucun montant, aucune signature ne peut faire obstacle au dépôt d'une plainte, à une audition, à un témoignage ou à un signalement aux autorités. Un accord conçu à cette fin est nul ou inexécutable, et il expose son bénéficiaire à un risque autonome, y compris pénal selon les circonstances. Aux États-Unis, le Speak Out Act du 7 décembre 2022 prive en outre d'exécution judiciaire les clauses de confidentialité antérieures au litige en cette matière, et une loi fédérale de mars 2022 permet d'écarter unilatéralement une convention d'arbitrage antérieure au litige.

Conclusion

La valeur d'un accord de confidentialité international ne se mesure pas au moment où on le signe, mais le jour où il faut s'en servir. Ce jour-là, ce ne sont pas les mots du document qui décident, mais quatre décisions prises bien avant : la loi désignée, le juge choisi, la contrepartie écrite et la langue retenue. Chacune de ces décisions suppose d'arbitrer entre plusieurs droits qui ne disent pas la même chose, et c'est précisément ce qu'un modèle téléchargé ne peut pas faire. Il propose une formule unique là où il faudrait une architecture, et il ne prévient jamais des deux pièges les plus coûteux : la clause de compétence réputée non écrite entre particuliers, et la règle étrangère d'inexécutabilité à laquelle le choix d'une loi ne permet pas d'échapper. Il faut enfin redire ce qui ne se négocie dans aucun de ces quatre pays : aucun accord ne peut faire obstacle à une plainte, à un témoignage ou à un signalement.

Si vous êtes sportif professionnel, artiste, agent, manager ou dirigeant en mobilité internationale, la démarche utile se conduit en deux temps. Un premier échange permet d'identifier les pays réellement concernés par vos déplacements, la nature des situations en cause et le juge que vous auriez intérêt à saisir. La rédaction d'un document calibré pour ces pays vient ensuite, avec la construction de la clause de compétence par branches et, lorsque la juridiction visée l'impose, la vérification par un correspondant local. Notre cabinet intervient en droit du sport et en droit des contrats internationaux pour conduire cet examen et auditer les documents déjà signés. Un accord conçu pour tenir devant le bon juge vaut infiniment mieux qu'un accord impressionnant qui ne tient devant aucun.

Article rédigé par Guillaume Leclerc, avocat d'affaires à Paris, 34 Avenue des Champs-Élysées.

« Pour aller plus loin » :

• Accord de confidentialité pour sportifs professionnels et personnalités : validité, durée et périmètre
• Chantage à la révélation, sportif et personnalité publique : réflexes et recours
• La clause de confidentialité : guide complet, exemples et modèles
• Clause pénale en droit commercial : régime, modération et stratégie
• Acte mixte et compétence juridictionnelle : l'option ouverte au non-commerçant