Bail dérogatoire : durée maximale, article L. 145-5 et risque de requalification

Le bail dérogatoire, que la pratique appelle indifféremment bail de courte durée ou bail précaire, est l'un des contrats les plus utilisés et les plus mal maîtrisés du droit immobilier des affaires. Son principe tient en une phrase : les parties acceptent, au moment où le locataire entre dans les lieux, d'écarter le statut protecteur des baux commerciaux, à la condition que la durée totale de la location ne dépasse pas trois ans. Cette liberté a un prix : son dépassement ne produit pas une nullité, mais une conséquence bien plus lourde pour le bailleur, la naissance automatique d'un bail de neuf ans soumis au statut, avec droit au renouvellement et indemnité d'éviction.

Dans les dossiers que nous traitons, ce contrat est rarement un problème en soi : il le devient lorsque personne n'a suivi le calendrier. Un locataire qui reste quinze jours de trop après l'échéance, un bailleur qui encaisse un loyer sans rien dire, un avenant signé sans vérifier la date d'effet du premier contrat : ces gestes anodins déclenchent un basculement que personne n'avait voulu. Le contentieux qui suit ne se joue pas sur quelques mois de loyer, mais sur neuf années d'occupation et sur la valeur du fonds.

Cet article expose le cadre applicable : le texte de référence et ce que la loi Pinel a modifié, le calcul de la durée maximale, la frontière avec la convention d'occupation précaire, le contenu de l'acte, le mécanisme du basculement, le contentieux de la requalification et les scénarios de fin. Pour la rédaction ou l'audit d'un contrat, notre équipe en négociation et rédaction de baux commerciaux accompagne bailleurs et preneurs.

Qu'est-ce qu'un bail dérogatoire et à quoi sert-il réellement ?

Une exception assumée au statut des baux commerciaux

Le statut des baux commerciaux, codifié aux articles L. 145-1 et suivants du code de commerce, protège le locataire : durée minimale de neuf ans, droit au renouvellement, encadrement du loyer, indemnité d'éviction en cas de refus de renouvellement. Il s'applique de plein droit dès qu'un fonds de commerce ou artisanal est exploité dans les lieux par un exploitant immatriculé.

Le bail dérogatoire est la soupape prévue par le législateur. L'article L. 145-5 autorise les parties à écarter ce statut, mais seulement dans une fenêtre fermée et seulement au moment de l'entrée dans les lieux du preneur. Ce n'est donc pas un contrat d'une autre nature : c'est un bail qui relèverait normalement du statut et auquel les parties ont accepté de le soustraire temporairement. Cette précision explique pourquoi, la fenêtre refermée, le régime de droit commun reprend ses droits sans aucune formalité.

Une utilité économique réelle, et un usage détourné

Trois situations justifient ce contrat. Le test d'exploitation : un commerçant qui ouvre un concept nouveau préfère vérifier son chiffre d'affaires avant de s'engager sur neuf ans. L'attente d'un événement : immeuble promis à une restructuration, local intégré à un projet de cession. La transition : repreneur en attente de financement, franchisé en période probatoire. Le problème naît lorsque le bail dérogatoire sert une quatrième finalité, qui n'est pas admise : contourner durablement le statut. Le bailleur qui enchaîne les baux courts pendant dix ans pour priver son locataire de la propriété commerciale s'expose à une requalification dont la sanction ne lui laissera aucune marge.

Bail précaire, bail 23 mois : des appellations trompeuses

Le vocabulaire de la pratique entretient une confusion coûteuse. L'expression bail précaire désigne en droit un autre contrat, la convention d'occupation précaire de l'article L. 145-5-1, soumise à des conditions radicalement différentes. L'expression bail 23 mois est un héritage de l'époque où le plafond était de deux ans et n'a plus aucune portée. Le juge ne s'arrête pas au titre donné par les parties : il requalifie en fonction de ce que le contrat organise réellement.

Le texte applicable : l'article L. 145-5 du code de commerce

Le champ du statut auquel on déroge

L'article L. 145-1 soumet au statut les baux des immeubles ou locaux dans lesquels un fonds est exploité par un commerçant, un industriel ou un chef d'entreprise artisanale immatriculé. Il l'étend aux locaux accessoires dont la privation compromettrait l'exploitation du fonds, ainsi qu'aux terrains nus sur lesquels ont été édifiées, avant ou après le bail, des constructions à usage commercial, industriel ou artisanal élevées avec le consentement exprès du propriétaire. L'article L. 145-2 y ajoute notamment les établissements d'enseignement, certains immeubles publics, les sociétés coopératives à forme ou objet commercial et les locaux à usage exclusivement professionnel lorsque les parties ont conventionnellement adopté ce régime. La dérogation de l'article L. 145-5 n'a de sens que pour les situations qui, sans elle, relèveraient de ce statut.

La durée de droit commun et ce à quoi le preneur renonce

L'article L. 145-4 fixe à neuf ans la durée minimale du bail soumis au statut, avec faculté pour le preneur de donner congé à l'expiration de chaque période triennale moyennant un préavis de six mois. Des stipulations contraires sont réservées pour les baux de plus de neuf ans, les locaux monovalents, ceux à usage exclusif de bureaux et certains locaux de stockage. Le détail figure dans notre guide sur la durée du bail commercial et les réalités pratiques du 3-6-9.

En signant un bail dérogatoire, le preneur renonce à cet ensemble : pas de durée minimale, pas de droit au renouvellement, pas d'indemnité d'éviction. En contrepartie, il obtient une souplesse d'entrée et une visibilité de sortie. Le bailleur, lui, renonce à la stabilité d'un locataire engagé sur neuf ans. L'équilibre repose donc sur le respect du calendrier, et c'est exactement ce que l'article L. 145-5 verrouille.

Ce que la loi Pinel du 18 juin 2014 a changé

La loi n° 2014-626 du 18 juin 2014 a réécrit l'article L. 145-5 sur quatre points. Elle a porté la durée maximale de deux à trois ans. Elle a interdit expressément de conclure, à l'expiration de cette durée, un nouveau bail dérogeant au statut pour exploiter le même fonds dans les mêmes locaux. Elle a inséré un délai d'un mois : si, à l'expiration de cette durée, et au plus tard à l'issue d'un délai d'un mois à compter de l'échéance, le preneur reste et est laissé en possession, il s'opère un nouveau bail soumis au statut. Elle a enfin imposé un état des lieux lors de la prise de possession et lors de la restitution, établi contradictoirement ou, à défaut, par un commissaire de justice à frais partagés par moitié.

Sur l'application dans le temps, la Cour de cassation a rappelé, dans un arrêt du 22 octobre 2020 (troisième chambre civile, pourvoi n° 19-20.443), qu'en application de l'article 21 II de la loi du 18 juin 2014, les baux dérogatoires conclus à compter du 1er septembre 2014 sont soumis au nouvel article L. 145-5. Un bail antérieur reste gouverné par le texte ancien et son plafond de deux ans. Pour une vue d'ensemble de la réforme, nous renvoyons à notre article sur le bail commercial et la loi Pinel.

La durée maximale de trois ans : comment elle se calcule

Le point de départ du délai

La question la plus fréquemment posée est celle du point de départ. L'article L. 145-5 subordonne la dérogation à une condition de temps : les parties peuvent déroger au statut lors de l'entrée dans les lieux du preneur. Le délai de trois ans ne court donc pas à compter de la signature du dernier acte, mais à compter de la prise d'effet du premier bail dérogatoire. L'arrêt du 22 octobre 2020 est sans ambiguïté : la durée totale de trois ans que ne peuvent excéder les baux dérogatoires successifs court dès la prise d'effet du premier bail dérogatoire. La formule ferme la porte à toute reconstitution artificielle d'un point de départ.

Une durée totale, pas une durée par contrat

Le plafond s'applique à la durée totale du bail ou des baux successifs. Les parties peuvent conclure trois baux d'un an : la dérogation vaut jusqu'au trente-sixième mois, et pas un jour de plus. Un bail unique de quarante-deux mois, en revanche, ne bénéficie d'aucune dérogation et relève du statut dès l'origine. Cette addition s'opère pour un même preneur, un même fonds et un même local ; le changement d'une de ces trois données ouvre une discussion, mais une discussion seulement. C'est un terrain d'analyse acte par acte, et le type de vérification pour lequel l'intervention d'un avocat en baux commerciaux se justifie avant la signature plutôt qu'après la contestation.

La neutralisation des renonciations successives

Une pratique répandue consistait à faire signer au preneur, à chaque nouveau bail, une renonciation expresse au statut acquis à l'expiration du précédent, afin de remettre le compteur à zéro. L'arrêt du 22 octobre 2020 y a mis fin pour les baux soumis au texte issu de la loi Pinel : la durée totale court dès la prise d'effet du premier bail dérogatoire même si le preneur a renoncé, à l'issue de chaque bail dérogatoire, à l'application du statut. Dans l'espèce jugée, la cour d'appel avait validé un enchaînement de vingt-quatre puis douze mois en refusant de prendre en compte l'occupation antérieure ; son arrêt a été cassé en toutes ses dispositions.

Bail dérogatoire et convention d'occupation précaire : une frontière que l'on ne choisit pas

Le critère de l'article L. 145-5-1

La loi Pinel a consacré un article L. 145-5-1 aux termes duquel n'est pas soumise au statut la convention d'occupation précaire qui se caractérise, quelle que soit sa durée, par le fait que l'occupation des lieux n'est autorisée qu'à raison de circonstances particulières indépendantes de la seule volonté des parties. Les deux régimes ne se distinguent donc pas par la durée mais par le fondement. Le bail dérogatoire est une dérogation de convenance, plafonnée à trois ans. La convention d'occupation précaire est une qualification objective, qui peut durer au-delà tant que subsiste un élément extérieur : arrêté de péril, périmètre d'expropriation, démolition programmée.

Ce qui ne suffit pas à rendre une occupation précaire

La jurisprudence est exigeante sur la réalité et la persistance de la circonstance invoquée. Dans une série d'arrêts du 8 mars 2018, dont celui rendu sur le pourvoi n° 16-22.076, la Cour de cassation a approuvé la requalification en bail commercial d'une convention qualifiée de précaire, les juges du fond ayant relevé que les éléments de précarité initiaux, tirés de la résorption d'un bidonville, avaient disparu. À l'inverse, l'arrêt du 24 octobre 2019 (pourvoi n° 18-24.133) a validé la qualification de convention de mise à disposition précaire pour un hangar aéroportuaire révocable à tout moment pour motifs d'intérêt général. La ligne de partage est nette : une précarité qui vient du bien ou d'une contrainte extérieure est admise, celle qui vient de la seule volonté du bailleur ne l'est pas.

Pourquoi l'erreur de qualification coûte cher

Si la convention prétendument précaire est requalifiée, deux effets se produisent ensemble : la durée d'occupation antérieure est prise en compte, ce qui fait généralement exploser le plafond de trois ans, et le bailleur se retrouve lié par un bail de neuf ans qu'il n'a jamais voulu. Le raisonnement inverse est tout aussi dangereux pour le preneur, dont l'occupation peut être révoquée à tout moment, sans préavis ni indemnité, tant que la précarité perdure. L'arbitrage entre les deux instruments doit intervenir avant la rédaction, à partir d'un examen des faits et des pièces : c'est à ce stade qu'un accompagnement par un avocat en baux commerciaux fait la différence.

Bail saisonnier et location-gérance : les contrats voisins

Le bail saisonnier

L'article L. 145-5 exclut expressément les locations à caractère saisonnier du mécanisme de basculement : les dispositions relatives au maintien en possession et au renouvellement exprès ne leur sont pas applicables. Encore faut-il que la saisonnalité soit réelle. Un local occupé toute l'année sous couvert de contrats saisonniers successifs ne présente aucun caractère saisonnier et retombe dans le droit commun. Les critères propres à ce contrat sont détaillés dans notre guide dédié au bail saisonnier.

La location-gérance

La location-gérance ne porte pas sur un local mais sur un fonds de commerce, dont l'exploitation est confiée à un gérant qui l'exploite à ses risques et périls moyennant une redevance. La confusion vient de ce que les deux contrats organisent une occupation temporaire et se concluent souvent pour un an renouvelable. Juridiquement, tout les sépare : le locataire-gérant n'a aucun droit sur le bail des locaux. L'article L. 145-1, II, précise d'ailleurs que si le fonds est exploité sous forme de location-gérance, le propriétaire du fonds bénéficie du statut sans avoir à justifier de son immatriculation. Le mécanisme est exposé dans notre article consacré au contrat de location-gérance.

Ce que l'acte de bail dérogatoire doit contenir

Une dérogation exprimée lors de l'entrée dans les lieux

La première condition est chronologique. Un locataire déjà installé sous un bail soumis au statut ne peut pas, en cours de contrat, basculer dans le régime dérogatoire. Un locataire qui occupe les lieux depuis plusieurs mois à titre de tolérance et qui signe ensuite un bail dérogatoire s'expose à voir le point de départ fixé à la date de son entrée effective, et non à celle de l'acte. D'où l'importance de la preuve de la prise de possession : remise des clés, état des lieux d'entrée, premiers règlements, ouverture des compteurs, premières factures d'exploitation. La rédaction doit être synchronisée avec la réalité matérielle de l'occupation.

Une durée ferme et l'exclusion de toute reconduction

L'acte doit stipuler une durée déterminée et un terme certain compatibles avec le plafond légal compte tenu des baux antérieurs, exclure toute tacite reconduction et organiser la restitution des lieux. Attention toutefois à une idée reçue : la clause affirmant que la durée est irrévocable ne protège pas le bailleur. La Cour de cassation l'a jugé le 8 juin 2017 (troisième chambre civile, pourvoi n° 16-24.045), à propos d'un bail de quatre mois dont les parties avaient stipulé qu'elles entendaient contracter de manière irrévocable, sans prorogation possible. Le locataire s'étant maintenu dans les lieux, la Haute juridiction a retenu que, quelle que soit la durée du bail dérogatoire ou du maintien dans les lieux, si le preneur reste et est laissé en possession au-delà du terme contractuel, il s'opère un nouveau bail régi par les articles L. 145-1 et suivants.

L'état des lieux et les clauses sans effet

L'état des lieux d'entrée et de sortie est imposé par l'article L. 145-5 lui-même. Son absence n'affecte pas la validité du bail, mais elle déplace la charge de la preuve au moment de la restitution et prive le bailleur de tout moyen sérieux de réclamer une remise en état. À l'inverse, plusieurs stipulations fréquentes ne produisent aucun effet : la renonciation anticipée du preneur au statut, parce qu'on ne renonce pas à un droit qui n'est pas né, ce que confirme l'arrêt du 14 septembre 2017 (pourvoi n° 16-21.999) ; la clause qualifiant par avance le preneur d'occupant sans droit ni titre ; la clause de tolérance, qui n'a pas empêché la naissance d'un bail statutaire dans l'affaire jugée le 8 juin 2017.

L'article L. 145-15 répute enfin non écrites, quelle qu'en soit la forme, les clauses, stipulations et arrangements qui ont pour effet de faire échec au droit de renouvellement institué par le statut ou aux dispositions des articles L. 145-4, L. 145-37 à L. 145-41, du premier alinéa de l'article L. 145-42 et des articles L. 145-47 à L. 145-54. La sanction n'est donc pas la nullité du bail : c'est l'éradication de la clause, le contrat survivant amputé de la protection que le bailleur croyait s'être ménagée.

Succéder, renouveler, proroger : ce qui est possible et ce qui ne l'est pas

La succession de baux dans le plafond de trois ans

Rien n'interdit d'enchaîner plusieurs baux dérogatoires, dès lors que la durée totale reste dans la limite de trois ans décomptée à partir de la prise d'effet du premier. Deux précautions s'imposent : chaque nouvel acte doit intégrer le temps déjà consommé, y compris les périodes d'occupation antérieures au premier écrit, et la continuité de l'occupation doit être examinée. Une interruption réelle, suivie d'une nouvelle entrée dans les lieux, peut ouvrir une discussion sur le point de départ, mais cette discussion est factuelle et son issue dépend entièrement des pièces. Un dossier de ce type ne se plaide pas sur un principe : il se plaide sur un calendrier documenté.

Le renouvellement exprès, le nouveau bail et les montages de façade

L'article L. 145-5 ne sanctionne pas seulement le maintien en possession. Il assimile deux autres hypothèses : il en est de même, à l'expiration de cette durée, en cas de renouvellement exprès du bail ou de conclusion, entre les mêmes parties, d'un nouveau bail pour le même local. Le bailleur qui, après trois ans, signe un nouveau contrat avec le même locataire sur le même local crée donc un bail soumis au statut, quel que soit l'intitulé de l'acte. Cette règle rend inopérante la plupart des prorogations. La jurisprudence est par ailleurs attentive aux opérations de façade, cession du fonds à une société constituée pour l'occasion ou création d'une filiale dédiée, lorsque l'exploitation, l'enseigne et la clientèle demeurent identiques. Des configurations permettent de reprendre la relation sans basculement, mais elles sont étroites : c'est le point sur lequel une consultation en amont évite un contentieux de plusieurs années.

Le basculement automatique dans le statut à l'expiration

Rester et être laissé en possession

Le cœur du texte tient en deux conditions cumulatives. Le preneur doit rester, c'est-à-dire continuer à occuper les lieux et à y exploiter son activité. Et il doit être laissé en possession, c'est-à-dire que le bailleur ne s'est pas opposé à ce maintien. Ce second élément est le plus discuté. Encaisser un loyer, émettre une quittance, discuter des conditions d'un futur bail sont autant de comportements susceptibles d'être lus comme une acceptation tacite. À l'inverse, le bailleur qui notifie sans délai son opposition ou délivre un commandement de quitter les lieux se réserve un moyen sérieux. La frontière n'est pas toujours évidente : la réaction du bailleur dans les jours qui suivent l'échéance doit être arrêtée avec un avocat en baux commerciaux.

Le délai d'un mois et la portée du basculement

Avant la loi Pinel, le basculement se produisait dès l'expiration du bail. La rédaction actuelle ménage un sas d'un mois à compter de l'échéance : une fenêtre de réaction courte, qui ne se prolonge pas. Une question technique demeure ouverte, celle de la date de prise d'effet du bail statutaire ainsi créé, selon qu'on la fixe au lendemain de l'échéance ou à l'expiration du délai d'un mois. L'enjeu n'est pas mince, puisqu'il détermine les échéances triennales, les dates de congé et le point de départ des révisions de loyer ; la réponse dépend de la rédaction de l'acte et de la chronologie des échanges.

Il faut insister sur la nature de ce qui se produit : le bail dérogatoire ne se prolonge pas, un contrat entièrement nouveau naît, soumis au statut, pour neuf ans. Ce n'est pas non plus une tacite reconduction de droit commun, la Cour de cassation ayant écarté l'article 1738 du code civil au profit de l'article L. 145-5. Le locataire acquiert le droit au renouvellement, ne peut plus donner congé qu'à l'expiration d'une période triennale, et le bailleur ne peut reprendre son bien qu'en délivrant un congé dans les formes légales, à charge d'indemnité d'éviction en cas de refus.

Ce que coûte un mois d'inattention

L'arrêt du 8 juin 2017 illustre ce coût, et il l'illustre en défaveur du locataire, ce qui surprend souvent. Un bail dérogatoire de quatre mois avait été consenti le 14 juin 2010. Le preneur s'était maintenu au-delà du 13 octobre 2010, puis avait donné congé pour avril 2012 et libéré les lieux. La cour d'appel, approuvée par la Cour de cassation, a jugé qu'un bail soumis au statut avait pris naissance le 14 octobre 2010 et que les preneurs étaient tenus au paiement des loyers jusqu'à l'échéance triennale du 13 octobre 2013, soit 44 504,43 euros. En restant quelques semaines de trop, le locataire s'est lié pour trois ans. Le mécanisme joue symétriquement contre le bailleur, qui se retrouve avec un occupant installé pour neuf ans dans un local qu'il voulait vendre libre.

La requalification et son contentieux

Qui agit, contre qui, devant quel juge

On imagine spontanément que la requalification est demandée par le locataire pour obtenir la propriété commerciale. C'est le cas le plus fréquent, mais pas le seul : le bailleur a lui aussi intérêt à se prévaloir du statut lorsqu'il veut retenir le locataire neuf ans ou lui réclamer les loyers d'une période triennale complète. L'arrêt du 23 janvier 2013 (pourvoi n° 11-25.465) en donne un exemple, l'acquéreur de l'immeuble réclamant au preneur parti trop tôt les loyers qu'il aurait dû percevoir jusqu'au terme normal du bail. Le contentieux relève du tribunal judiciaire du lieu de situation de l'immeuble.

Une demande qui n'est pas soumise à prescription

L'article L. 145-60 dispose que toutes les actions exercées en vertu du statut se prescrivent par deux ans, d'où l'on déduisait que le basculement devait être invoqué rapidement. La Cour de cassation a écarté cette lecture dans un arrêt de principe du 25 mai 2023 (pourvoi n° 21-23.007), publié au Bulletin : la demande tendant à faire constater l'existence d'un bail commercial statutaire, né du maintien en possession du preneur à l'issue d'un bail dérogatoire et résultant du seul effet de l'article L. 145-5, n'est pas soumise à prescription. Dans cette affaire, le bail avait pris fin le 30 septembre 2006, le bailleur avait émis des quittances jusqu'au 31 décembre 2016, et l'assignation délivrée en avril 2017 a été jugée recevable.

Un bailleur qui a laissé un locataire se maintenir en 2011 ne peut donc pas se rassurer en se disant que le temps a effacé le problème. Cette règle vise toutefois la constatation d'un bail né de plein droit, et non l'action tendant à requalifier une convention qui n'a jamais relevé du statut.

La renonciation au statut et les conséquences financières

Une fois le droit au statut né, le preneur peut y renoncer, mais la renonciation doit être postérieure à la naissance du droit et non équivoque. La même exigence pèse sur le bailleur. L'arrêt du 23 janvier 2013 a cassé une décision qui avait déduit cette renonciation de l'absence de contestation d'un congé, de factures mentionnant une « convention d'occupation précaire et temporaire » et de mentions d'une promesse de vente informant l'acquéreur du risque de requalification : ces éléments ne caractérisaient pas une renonciation non équivoque. Méfiance, donc, à l'égard des affirmations péremptoires échangées en phase précontentieuse.

La requalification enclenche ensuite une série d'effets qui se cumulent.

• Les loyers et indemnités d'occupation sont recalculés sur la base d'un bail de neuf ans, avec application des règles statutaires de révision.
• Les charges et la fiscalité locative sont réexaminées au regard de la répartition impérative issue de la loi Pinel, sujet développé dans notre guide sur les charges du bail commercial.
• Les cautionnements souscrits pour la durée du bail dérogatoire ne couvrent pas nécessairement le bail statutaire qui lui succède, privant le bailleur de sa garantie au moment où il en a besoin.
• L'indemnité d'éviction devient exigible si le bailleur refuse ultérieurement le renouvellement, avec une évaluation intégrant la valeur du fonds, les frais de déménagement et de réinstallation et le trouble commercial.
• La valeur de l'immeuble est affectée : un bien occupé par un locataire titulaire de la propriété commerciale ne se vend pas au prix d'un bien libre.

C'est la combinaison de ces effets qui fait de ce contentieux un dossier à fort enjeu. Un local dont le loyer annuel atteint 60 000 euros représente, sur neuf ans, un engagement de plus d'un demi-million d'euros, auquel s'ajoute une indemnité d'éviction. Évaluer cette exposition avant qu'elle ne se réalise relève de l'audit contractuel, mission courte que nous réalisons régulièrement.

Dépôt de garantie, travaux et restitution des lieux

Le dépôt de garantie

Le bail dérogatoire échappe au statut, mais pas au droit commun des obligations. Le dépôt de garantie reste la propriété du preneur et doit lui être restitué à la sortie, déduction faite des sommes dont il demeure redevable ; sa conservation suppose une créance certaine, liquide et exigible. Lorsque le bail bascule dans le statut, la question de savoir si le dépôt initial garantit le nouveau bail dépend de la rédaction de l'acte et du comportement des parties : l'incertitude appelle une régularisation écrite plutôt qu'un silence prolongé.

Les travaux, les aménagements et la restitution

Le preneur réalise fréquemment des travaux d'aménagement : cloisonnement, mise aux normes d'accessibilité, cuisine professionnelle, devanture. Ceux qui touchent à la structure ou à l'aspect extérieur supposent l'accord écrit du bailleur, parfois celui de la copropriété et une autorisation d'urbanisme. Quant au sort des aménagements, en l'absence de stipulation, le régime de l'accession de l'article 555 du code civil peut conduire le bailleur à les conserver sans indemnité, ou au contraire à exiger une remise en état aux frais du preneur. Sur un bail court, l'enjeu est d'autant plus sensible que l'investissement n'a pas été amorti : tout dépend de la clause, à arbitrer dès la rédaction. L'état des lieux de sortie arbitre ensuite le litige de restitution ; absent, il transforme chaque désordre en débat probatoire.

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La fin anticipée du bail dérogatoire

Un terme ferme, sans congé triennal

Le bail dérogatoire est un contrat à durée déterminée. Il n'ouvre pas la faculté de congé triennal de l'article L. 145-4, propre au bail statutaire. Sauf stipulation contraire, aucune des parties ne peut y mettre fin unilatéralement avant le terme : le locataire qui quitte les lieux au bout de six mois d'un bail de vingt-quatre mois reste en principe redevable des loyers jusqu'au terme, et la restitution anticipée des clés ne le libère pas. La souplesse du bail dérogatoire est une souplesse de sortie à l'échéance, pas une souplesse de sortie à tout moment.

Les trois voies de sortie anticipée

La résiliation amiable suppose l'accord des deux parties et gagne à être formalisée par un écrit fixant la date de libération, le sort du dépôt de garantie et l'apurement des comptes. La clause résolutoire, lorsque le bail en comporte une, permet au bailleur de constater la résiliation de plein droit après un commandement demeuré infructueux. La résiliation judiciaire, enfin, est demandée au juge en cas de manquement grave : défaut d'exploitation, dégradations ou sous-location non autorisée du côté du preneur, manquement à l'obligation de délivrance du côté du bailleur. La gravité est appréciée souverainement par les juges du fond et l'issue dépend du dossier constitué en amont : choisir la voie procédurale relève de l'accompagnement d'un avocat en contentieux des baux commerciaux.

Les erreurs qui font perdre le bénéfice du régime dérogatoire

Les dossiers de requalification se ressemblent. Les mêmes erreurs y reviennent, commises de bonne foi par des parties qui croyaient leur contrat sécurisé.

• Dater l'acte au jour de la signature plutôt qu'au jour de l'entrée dans les lieux, alors que le preneur occupait déjà les locaux depuis plusieurs semaines.
• Oublier les baux antérieurs lors de la signature d'un nouveau contrat, en particulier lorsque l'immeuble a changé de propriétaire et que l'acquéreur ne dispose pas de l'historique locatif complet.
• Croire qu'une clause de renonciation remet le compteur à zéro, alors que la Cour de cassation a jugé le contraire le 22 octobre 2020.
• Laisser passer le mois qui suit l'échéance sans opposition écrite au maintien du locataire, souvent parce que des négociations sont en cours sur un futur bail.
• Continuer à encaisser des loyers et à délivrer des quittances après l'échéance, comportement dont il est ensuite difficile de soutenir qu'il ne valait pas acceptation.
• Qualifier de convention d'occupation précaire un contrat dépourvu de toute circonstance objective de précarité, dans le seul but d'échapper au plafond de trois ans.
• Négliger l'état des lieux d'entrée, ce qui rend toute réclamation de remise en état illusoire à la sortie.
• Omettre de vérifier la couverture du cautionnement lorsque la relation locative change de nature, laissant le bailleur sans garantie sur le bail statutaire nouvellement né.

Aucune n'est spectaculaire. Chacune coûte, en moyenne, plusieurs dizaines de milliers d'euros et deux à quatre années de procédure. La parade n'est pas dans une clause miracle : elle tient au suivi calendaire et à la relecture de la chaîne contractuelle avant chaque échéance.

Le contentieux type : comment se déroule un dossier

Le dossier commence presque toujours par un courrier : le bailleur rappelle que le bail est arrivé à échéance et demande la libération des lieux, ou le locataire indique qu'il estime bénéficier du statut. Les termes de ce premier écrit déterminent souvent la suite, parce qu'ils fixent une position dont il sera difficile de se départir et qu'ils seront produits au débat. Suit une phase de reconstitution de l'historique : actes successifs, avenants, quittances, relevés bancaires, correspondances, constats. Dans la plupart des dossiers, l'issue est déjà écrite dans les pièces ; l'enjeu est de les identifier et d'en tirer la qualification exacte avant d'écrire quoi que ce soit à l'adversaire.

Lorsque le bailleur veut aller vite, il saisit le juge des référés. Si la qualification est discutée, ce juge retient fréquemment une contestation sérieuse, et le litige repart au fond avec un calendrier de mise en état de dix-huit à trente mois en première instance, auxquels s'ajoutent deux années en cas d'appel. Pendant toute cette période, le locataire reste dans les lieux et l'immeuble est difficilement commercialisable. Ce facteur temps explique la place des solutions négociées dans ce type de dossier.

Questions fréquemment posées (FAQ)

Quelle est la durée maximale d'un bail dérogatoire ?

La durée maximale est de trois ans. L'article L. 145-5 du code de commerce permet de déroger au statut des baux commerciaux à la condition que la durée totale du bail ou des baux successifs ne soit pas supérieure à trois ans. Il s'agit d'une durée totale et non d'une durée par contrat : plusieurs baux successifs sont possibles, mais leur cumul ne peut dépasser trente-six mois. Ce plafond se décompte à partir de la prise d'effet du premier bail dérogatoire, comme l'a jugé la Cour de cassation le 22 octobre 2020 (pourvoi n° 19-20.443). Pour les baux conclus avant le 1er septembre 2014, le plafond applicable demeure celui de deux ans issu du texte antérieur.

La loi Pinel a-t-elle vraiment porté le bail dérogatoire de deux à trois ans ?

Oui. La loi n° 2014-626 du 18 juin 2014 a porté la durée maximale de deux à trois ans. Elle a également interdit expressément la conclusion d'un nouveau bail dérogatoire, à l'expiration de cette durée, pour exploiter le même fonds dans les mêmes locaux, ajouté un délai d'un mois à compter de l'échéance avant que le basculement ne soit acquis, et imposé un état des lieux d'entrée et de sortie. En application de l'article 21 II de cette loi, les baux dérogatoires conclus à compter du 1er septembre 2014 sont soumis au nouvel article L. 145-5, point rappelé par la Cour de cassation dans son arrêt du 22 octobre 2020.

Que dit exactement l'article L. 145-5 du code de commerce ?

Il autorise les parties, lors de l'entrée dans les lieux du preneur, à déroger aux dispositions du chapitre relatif au bail commercial à la condition que la durée totale du bail ou des baux successifs ne soit pas supérieure à trois ans. Il ajoute qu'à l'expiration de cette durée, les parties ne peuvent plus conclure un nouveau bail dérogeant à ces dispositions pour exploiter le même fonds dans les mêmes locaux. Il prévoit ensuite que si, au plus tard à l'issue d'un délai d'un mois à compter de l'échéance, le preneur reste et est laissé en possession, il s'opère un nouveau bail soumis au statut, et qu'il en est de même en cas de renouvellement exprès ou de conclusion d'un nouveau bail entre les mêmes parties pour le même local. Ces règles ne visent pas les locations saisonnières. Le texte impose enfin un état des lieux d'entrée et de sortie.

Peut-on conclure plusieurs baux dérogatoires successifs avec le même locataire ?

Oui, à condition que le cumul des durées ne dépasse pas trois ans à compter de la prise d'effet du premier bail. Au-delà, l'article L. 145-5 interdit de conclure un nouveau bail dérogatoire pour exploiter le même fonds dans les mêmes locaux. Surtout, la Cour de cassation a jugé le 22 octobre 2020 que le délai court dès la prise d'effet du premier bail même si le preneur a renoncé, à l'issue de chaque bail, à l'application du statut. Les renonciations en cascade ne permettent donc pas d'enchaîner indéfiniment les baux de courte durée, et vérifier l'historique locatif complet avant de signer est indispensable, particulièrement lorsque l'immeuble a changé de main.

Que se passe-t-il si le locataire reste dans les lieux après le terme ?

Si le preneur reste et est laissé en possession, il s'opère un nouveau bail soumis au statut des baux commerciaux, d'une durée de neuf ans. Ce n'est ni une prolongation du bail dérogatoire ni une tacite reconduction de droit commun, mais un contrat nouveau créé par la loi. La Cour de cassation a jugé le 8 juin 2017 (pourvoi n° 16-24.045) que, quelle que soit la durée du bail dérogatoire ou du maintien dans les lieux, le maintien au-delà du terme contractuel fait naître un bail régi par les articles L. 145-1 et suivants. Dans cette affaire, le locataire a été condamné à payer 44 504,43 euros de loyers et charges jusqu'à la première échéance triennale. Le texte actuel laisse au bailleur un mois à compter de l'échéance pour manifester son opposition.

L'action en constatation du bail commercial est-elle prescrite au bout de deux ans ?

Non. L'article L. 145-60 soumet à une prescription de deux ans les actions exercées en vertu du statut, mais la Cour de cassation a jugé le 25 mai 2023 (pourvoi n° 21-23.007) que la demande tendant à faire constater l'existence d'un bail commercial statutaire, né du maintien en possession du preneur à l'issue d'un bail dérogatoire et résultant du seul effet de l'article L. 145-5, n'est pas soumise à prescription. Dans cette affaire, le preneur avait agi plus de dix ans après l'échéance et son action a été jugée recevable. Cette solution ne se confond pas avec l'action tendant à requalifier une convention qui n'a jamais relevé du statut, dont le régime est distinct.

Le bail dérogatoire peut-il être résilié avant son terme ?

En principe non. C'est un contrat à durée déterminée qui n'ouvre pas la faculté de congé triennal réservée au bail statutaire par l'article L. 145-4. Sauf clause contraire, le preneur qui quitte les lieux avant le terme reste redevable des loyers jusqu'à l'échéance convenue, et le bailleur ne peut pas reprendre son bien avant cette date. Une sortie anticipée n'est possible que par résiliation amiable formalisée, par le jeu d'une clause résolutoire en cas de manquement, ou par résiliation judiciaire prononcée pour manquement grave. Si la souplesse de sortie est un impératif, elle doit être négociée et rédigée dans l'acte dès l'origine.

Quelle différence entre un bail dérogatoire et une convention d'occupation précaire ?

La différence ne tient pas à la durée mais au fondement. Le bail dérogatoire repose sur la seule volonté des parties et se périme au bout de trois ans. La convention d'occupation précaire, définie à l'article L. 145-5-1, se caractérise, quelle que soit sa durée, par le fait que l'occupation n'est autorisée qu'à raison de circonstances particulières indépendantes de la seule volonté des parties : immeuble promis à démolition, périmètre d'expropriation, procédure en cours. Elle peut durer plus de trois ans tant que cette circonstance subsiste, mais elle est requalifiée dès que la précarité disparaît, comme la Cour de cassation l'a jugé le 8 mars 2018 (pourvoi n° 16-22.076).

Le locataire d'un bail dérogatoire a-t-il droit à une indemnité d'éviction ?

Non, tant que la dérogation produit effet : l'indemnité d'éviction est la contrepartie du droit au renouvellement, dont le preneur ne bénéficie pas pendant la période dérogatoire. La situation se retourne intégralement en cas de basculement dans le statut, le locataire acquérant alors le droit au renouvellement et, en cas de refus sans motif grave et légitime, une indemnité couvrant notamment la valeur du fonds, les frais de déménagement et de réinstallation et le trouble commercial.

Conclusion

Le bail dérogatoire est un outil utile, mais c'est un outil à échéance. Il offre trois années de souplesse, pas un jour de plus, et il ne pardonne pas l'inattention. Les textes sont courts, la jurisprudence est stable, et pourtant les dossiers se multiplient, parce que la difficulté ne réside pas dans la règle mais dans son application à une chronologie concrète : quand le preneur est-il réellement entré dans les lieux, quels actes se sont succédé, qui a fait quoi dans le mois qui a suivi l'échéance.

Pour le bailleur, la vigilance porte sur trois points : dater correctement le point de départ, ne jamais laisser filer le délai qui suit l'échéance, vérifier l'historique locatif complet avant de signer. Pour le preneur, elle porte sur la nature de l'engagement souscrit, l'absence de faculté de sortie anticipée et le sort des investissements réalisés. Dans les deux cas, l'erreur ne se corrige pas après coup : lorsque le bail statutaire est né, la seule question qui reste est celle du prix à payer pour en sortir.

Le cabinet Victoris intervient sur ces sujets en conseil comme en contentieux : audit de la chaîne contractuelle avant échéance, rédaction et négociation de baux dérogatoires et de conventions d'occupation précaire, gestion de la sortie, défense du bailleur ou du preneur devant les juridictions. Si vous êtes engagé dans un bail de courte durée, la bonne date pour faire le point n'est pas celle de la contestation : c'est celle qui précède l'échéance.

Article rédigé par Guillaume Leclerc, avocat d'affaires à Paris, 34 Avenue des Champs-Élysées.

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