EGalim 2 et la transparence sur les matières premières agricoles : quels produits sont dans le champ, lesquels en sont exclus

Depuis la loi n° 2021-1357 du 18 octobre 2021, dite EGalim 2, tout fournisseur de produits alimentaires qui négocie avec la grande distribution doit indiquer dans ses conditions générales de vente la part que représentent les matières premières agricoles dans la composition de ses produits et dans son tarif. Cette part devient alors non négociable. Le dispositif a bouleversé la mécanique des négociations commerciales annuelles, et il est aujourd'hui appliqué par l'ensemble des enseignes.

Une question préalable est pourtant régulièrement escamotée, alors qu'elle commande tout le reste : le produit concerné entre-t-il seulement dans le champ d'application du dispositif ? Un décret du 29 octobre 2021 a en effet exclu une liste de produits alimentaires, et cette liste est loin d'être anecdotique. Elle vise notamment les fruits et légumes frais, les céréales, une partie des huiles, les boissons alcooliques et, sous condition, certaines boissons non alcooliques. Répondre à cette question suppose de croiser une nomenclature douanière, une notion européenne de produit agricole et un seuil de 25 % dont les modalités de calcul ne sont pas explicitées par le texte.

L'enjeu n'est pas théorique. Se croire à tort dans le champ conduit à s'imposer une contrainte de transparence tarifaire dont on n'avait pas besoin, et à sanctuariser une part de prix que l'on aurait pu négocier. Se croire à tort en dehors expose à une amende administrative pouvant atteindre 375 000 euros pour une personne morale, et à une remise en cause de la convention annuelle en pleine campagne. Notre équipe en droit de la distribution accompagne régulièrement des industriels et des marques émergentes sur cette qualification préalable, dont dépend ensuite toute l'architecture contractuelle.

Ce que le dispositif de transparence impose réellement au fournisseur

Le principe posé par l'article L. 441-1-1 du Code de commerce

L'article L. 441-1-1 du Code de commerce impose au fournisseur de produits alimentaires, ainsi qu'au fournisseur de produits destinés à l'alimentation des animaux de compagnie, de faire apparaître dans ses conditions générales de vente la part des matières premières agricoles et des produits transformés composés de plus de 50 % de matières premières agricoles qui entrent dans la composition de son produit. Cette part doit être exprimée sous une double forme : un pourcentage en volume et un pourcentage du tarif du fournisseur.

Le texte précise que ce choix appartient au seul fournisseur et que l'acheteur ne peut pas interférer dans ce choix. Cette précision, souvent négligée, constitue une protection réelle : un distributeur qui exigerait une option plutôt qu'une autre, ou qui subordonnerait la poursuite de la négociation à l'adoption d'une présentation particulière, sortirait du cadre légal. Elle mérite d'être connue de toute personne qui conduit une négociation annuelle face à une centrale d'achat.

Les trois options ouvertes au fournisseur

Le fournisseur dispose de trois voies pour satisfaire à cette obligation, et il les choisit librement.

• La transparence unitaire : le fournisseur présente, pour chaque matière première agricole et pour chaque produit transformé composé de plus de 50 % de matières premières agricoles, sa part dans la composition du produit, en pourcentage du volume et en pourcentage du tarif.
• La transparence agrégée : le fournisseur présente la part globale de l'ensemble de ces matières premières et produits transformés, également en volume et en pourcentage du tarif. C'est l'option la plus fréquemment retenue par les industriels multi-ingrédients, car elle évite de dévoiler la structure fine de la recette.
• L'attestation par un tiers indépendant : à condition que les conditions générales de vente fassent état d'une évolution du tarif par rapport à l'année précédente, le fournisseur peut faire intervenir, à ses frais, un tiers indépendant chargé d'attester la part de cette évolution qui résulte de celle du prix des matières premières agricoles. Cette option n'est ouverte ni lorsque le tarif est stable, ni lorsqu'il s'agit d'une première négociation commerciale.

Le choix entre ces trois options n'est pas neutre. Il engage la stratégie de négociation pour toute la campagne et, en pratique, pour les campagnes suivantes, un fournisseur changeant rarement d'option d'une année sur l'autre sans susciter des questions. Il emporte également des conséquences sur le degré d'information communiqué à un partenaire qui reste un acheteur, et parfois un concurrent par sa marque de distributeur.

La non-négociabilité, corollaire de la transparence

La transparence n'est pas une fin en soi. Elle sert de socle à un mécanisme de sanctuarisation : la négociation commerciale ne porte pas sur la part, dans le tarif du fournisseur, du prix des matières premières agricoles. Cette part ne peut donc faire l'objet d'aucun rabais, remise ou ristourne. La base négociable devient le tarif diminué de cette fraction non négociable.

L'illustration donnée par l'administration est parlante : un fournisseur propose un produit à 100 euros dans ses conditions générales de vente et indique que le coût de la matière première agricole représente 40 % de ce tarif. La part non négociable s'élève à 40 euros, et la négociation ne peut porter que sur les 60 euros restants. On mesure immédiatement l'intérêt du dispositif pour un fournisseur dont les produits sont fortement chargés en intrants agricoles, et son intérêt beaucoup plus limité pour un produit qui en contient peu.

La question préalable que presque personne ne se pose

Deux mécanismes d'exclusion distincts, souvent confondus

L'article L. 441-1-1 comporte deux dispositifs d'exclusion qu'il faut soigneusement distinguer, car ils n'ont ni le même fondement, ni la même portée.

Le premier figure au dernier alinéa du I. Il prévoit qu'un décret peut écarter l'obligation de transparence pour les produits dont la part agrégée de matières premières agricoles est inférieure ou égale à un seuil qui ne peut excéder 25 %. Ce mécanisme ne concerne que les obligations du I, c'est-à-dire la présentation des parts et le recours au tiers indépendant.

Le second figure au V. Il énonce que l'article n'est applicable ni aux grossistes pour leurs actes d'achat et de revente, ni à certains produits alimentaires, catégories de produits alimentaires ou produits destinés à l'alimentation des animaux de compagnie dont la liste est définie par un décret pris après concertation avec les organisations interprofessionnelles concernées, en raison des spécificités de leur filière de production. La formule est ici beaucoup plus large : c'est l'article entier qui n'est pas applicable, et non ses seules obligations de transparence.

Cette distinction n'a rien d'académique. Elle détermine si les autres paragraphes de l'article, en particulier celui qui impose d'indiquer dans les conditions générales de vente l'existence d'un contrat amont conclu en application du Code rural, subsistent ou tombent avec le reste.

Le cas des grossistes

Le V écarte expressément les grossistes pour leurs actes d'achat et de revente. La notion est définie par renvoi à l'article L. 441-4 du Code de commerce : toute personne physique ou morale qui, à des fins professionnelles, achète des produits à un ou plusieurs fournisseurs et les revend, à titre principal, à d'autres commerçants, grossistes ou détaillants, à des transformateurs ou à tout autre professionnel qui s'approvisionne pour les besoins de son activité. Les centrales d'achat ou de référencement de grossistes leur sont assimilées.

Cette exclusion, apparemment simple, soulève en pratique des difficultés de qualification pour les opérateurs à activité mixte, qui vendent à la fois à des professionnels de la revente et à des utilisateurs finals. Le critère du caractère principal de l'activité de revente à des professionnels devient alors déterminant.

La liste du décret du 29 octobre 2021

Le second volet du V a donné lieu au décret n° 2021-1426 du 29 octobre 2021, modifié par le décret n° 2022-1325 du 13 octobre 2022. Ce texte fixe, en annexe, la liste des produits exclus du champ d'application de l'article L. 441-1-1.

Cette annexe est le document décisif. C'est aussi celui qui donne lieu au plus grand nombre d'erreurs d'interprétation, pour deux raisons tenant à sa construction même.

Comment lire le décret du 29 octobre 2021, et pourquoi la lecture spontanée est trompeuse

La logique inversée de l'annexe

L'annexe ne procède pas comme on l'attendrait, en énumérant les produits exclus. Elle raisonne par chapitres entiers de la nomenclature, dont elle exclut la totalité, puis réintroduit dans le champ de la loi une série d'exceptions, et parfois des exceptions aux exceptions.

Le chapitre 7, consacré aux légumes, plantes, racines et tubercules alimentaires, en fournit l'exemple le plus net : tous les items en sont exclus, à l'exception d'une quinzaine de positions limitativement énumérées, correspondant pour l'essentiel aux légumes congelés ou séchés, elles-mêmes assorties d'une exception supplémentaire visant les produits dits de quatrième gamme par référence à la nomenclature d'activités française.

La conséquence pratique est qu'une lecture rapide conduit à des conclusions inverses de la réalité. Une entreprise qui lit « chapitre 7 : tous les items » et en déduit que ses légumes sont exclus se trompera si son produit relève de l'une des positions réintroduites. Une autre qui lit la liste des exceptions et croit y trouver son produit se trompera si cette exception est elle-même assortie d'une contre-exception.

Le renvoi à la nomenclature combinée

L'annexe procède par référence à la nomenclature combinée, telle qu'elle résulte du règlement d'exécution (UE) 2020/1577 de la Commission du 21 septembre 2020. L'administration justifie ce choix par un souci de sécurité juridique : ces codes sont ceux utilisés par l'annexe I du règlement portant organisation commune des marchés agricoles, ce qui assure la cohérence entre le droit interne et le droit de l'Union.

Ce renvoi a toutefois une conséquence que peu d'opérateurs anticipent : la qualification du produit au regard d'EGalim 2 dépend de son classement douanier. Une question qui relève ordinairement de la logistique et de la déclaration en douane devient ainsi le point de départ d'une analyse de droit commercial. Or le classement d'un produit alimentaire composé n'a rien d'évident, et une variation de recette peut le faire basculer d'une position à une autre.

Le cas des boissons et le seuil de 25 %

Le chapitre 22, qui couvre les boissons, liquides alcooliques et vinaigres, illustre parfaitement cette mécanique. Tous ses items sont exclus, à quatre exceptions près qui, elles, restent dans le champ de la loi : les boissons non alcooliques d'une certaine position tarifaire composées de plus de 25 % de matières premières agricoles, les eaux additionnées de sucre ou d'autres édulcorants ou aromatisées composées à plus de 25 % de matières premières agricoles, la bière sans alcool et les bières de malt.

Autrement dit, une boisson non alcoolique composée de 25 % ou moins de matières premières agricoles demeure dans l'exclusion générale du chapitre. Une boisson qui dépasse ce seuil y rentre. L'administration confirme cette lecture dans sa foire aux questions consacrée à EGalim 2, en indiquant que sont exclues les boissons non alcoolisées ou les eaux minérales aromatisées dès lors qu'elles contiennent moins de 25 % de matières premières agricoles, tout en précisant que tous les jus de fruits entrent bien dans le champ de la loi. Elle cite également l'exemple des limonades qui contiendraient plus de 25 % de matière première agricole, lesquelles sont concernées.

Ce seuil de 25 % est ainsi devenu, pour toute une filière, la ligne de partage entre deux régimes contractuels radicalement différents. Encore faut-il savoir le calculer.

Le seuil de 25 % : une notion simple en apparence, technique en réalité

Ce qu'est une matière première agricole

La notion n'est pas définie par le Code de commerce mais par renvoi au droit de l'Union. L'article L. 441-1-1 précise que le prix de la matière première agricole est celui payé pour la livraison de produits agricoles au sens des articles 148 et 168 du règlement (UE) n° 1308/2013, par un premier acheteur, par une organisation de producteurs avec transfert de propriété ou par une coopérative agricole. C'est donc l'annexe I de ce règlement qui sert de référentiel.

Deux conséquences en découlent, et elles surprennent souvent.

• Certains ingrédients courants n'en sont pas. L'administration cite le sel et la levure. Il en va de même des produits issus de la pêche et de l'aquaculture, qui ne figurent pas à l'annexe I : le poisson d'un plat préparé n'est pas une matière première agricole au sens du texte.
• Le sucre en est une. Bien que la relation entre le planteur et le sucrier échappe à l'obligation de contractualisation prévue par le Code rural, le sucre incorporé dans un produit fini relève pleinement du dispositif de transparence dans les contrats aval. C'est un point déterminant pour les produits sucrés, y compris les boissons.

Il faut également compter les produits transformés composés de plus de 50 % de matières premières agricoles, que le texte assimile aux matières premières agricoles elles-mêmes pour les besoins du calcul. Un concentré de fruits ou une purée peuvent ainsi entrer dans l'assiette alors même qu'ils ont subi une transformation.

Volume ou valeur, la question que le décret ne tranche pas

Le décret se borne à viser les produits « composés de plus de 25 % de matières premières agricoles », sans préciser si ce pourcentage s'apprécie en composition, en masse, en valeur ou selon un autre critère. C'est une lacune réelle, et elle n'est levée avec certitude ni par le texte, ni par la doctrine publiée.

L'article L. 441-1-1 lui-même impose, lorsqu'il s'applique, que la part des matières premières agricoles soit présentée sous la forme d'un pourcentage en volume et d'un pourcentage du tarif du fournisseur, et l'administration confirme dans sa foire aux questions que les deux mesures sont attendues. Elle ajoute que le volume net du produit fini s'apprécie hors emballage et que les parties demeurent libres du choix de l'unité de mesure.

Cette réponse porte littéralement sur l'obligation de présentation dans les conditions générales de vente, et non sur le seuil du décret. Il n'en demeure pas moins que la logique du dispositif est double, et qu'une position qui reposerait sur la seule proportion volumique se trouverait fragilisée si la part en valeur venait, elle, à dépasser le seuil. La question est particulièrement sensible pour les produits très hydratés, dont la part agricole est faible en volume mais peut être substantielle en valeur lorsque les ingrédients concernés sont coûteux.

Le piège de la classification tarifaire

Un dernier écueil mérite d'être signalé, car il neutralise à lui seul tout le raisonnement sur le seuil. L'exclusion joue par chapitre de nomenclature. Un produit qui, en raison de sa composition, relèverait d'un autre chapitre que celui auquel on l'associe spontanément sortirait de l'exclusion sans qu'aucun calcul de pourcentage n'ait à intervenir.

L'exemple le plus fréquent est celui des boissons contenant une proportion significative de jus. Le classement peut alors basculer du chapitre des boissons vers celui des jus de fruits, qui n'est pas exclu et dont l'administration rappelle expressément qu'il entre dans le champ de la loi. La conclusion sur les 25 % devient sans objet.

Sécuriser durablement ce point suppose de solliciter un renseignement tarifaire contraignant auprès de l'administration des douanes. Il s'agit d'une décision qui fixe le classement applicable au produit, opposable dans toute l'Union européenne et valable plusieurs années. Cette démarche transforme une incertitude d'interprétation en position acquise, ce qui change considérablement la solidité d'un dossier en cas de contrôle ou de discussion avec un distributeur.

Les conséquences de l'exclusion, et celle que l'on n'anticipe pas

L'article L. 441-1-1 tombe en entier

Lorsque le produit figure sur la liste du décret, l'exclusion procède du V de l'article L. 441-1-1, dont la rédaction vise « le présent article ». C'est donc l'ensemble des obligations de ce texte qui est écarté, et non seulement la présentation des parts.

Tombe ainsi, notamment, l'obligation prévue au IV d'indiquer dans les conditions générales de vente si un contrat de vente conclu en application de l'article L. 631-24 du Code rural et de la pêche maritime a déjà été conclu sur les matières premières agricoles entrant dans la composition du produit. Tombe également la faculté d'insérer la formule de révision automatique du barème prévue au IV bis, avec les mentions obligatoires qui l'accompagnent.

L'effet en cascade sur l'article L. 443-8

C'est la conséquence la moins anticipée, et la plus lourde. L'article L. 443-8 du Code de commerce, qui organise la convention écrite annuelle pour les produits alimentaires, ne vise dans son I que les produits « pour lesquels les conditions générales de vente sont soumises au I de l'article L. 441-1-1 ».

Il en résulte mécaniquement que, pour un produit exclu, ce régime spécifique ne s'applique pas. L'administration le confirme d'ailleurs expressément en indiquant que la référence à la nomenclature combinée permet de définir les produits exclus du champ d'application des articles L. 441-1-1 et, par renvoi, L. 443-8. La relation retombe alors dans le cadre général des conventions écrites des articles L. 441-3 et L. 441-4.

En pratique, il n'est pas rare qu'une centrale d'achat propose à un fournisseur exclu du dispositif un contrat-cadre visant expressément l'article L. 443-8. Le formulaire est alors celui d'un régime qui ne s'applique pas à la relation. Cette situation n'emporte pas d'illégalité en soi, puisque rien n'interdit de contracter sous un régime plus protecteur que celui exigé par la loi, mais elle appelle une analyse attentive avant signature, et une décision réfléchie sur l'opportunité de la signaler ou non à son partenaire.

Ce que l'on perd en sortant du dispositif

Sortir du champ n'est pas nécessairement une bonne nouvelle, et c'est un point que les fournisseurs sous-estiment fréquemment. Le dispositif EGalim 2 comporte en effet des protections dont on se prive en même temps que l'on se libère de ses contraintes.

• La sanctuarisation du prix des matières premières agricoles disparaît. La part correspondante redevient négociable, ce qui peut peser lourdement lorsque les intrants agricoles représentent une fraction significative du coût de revient.
• La clause de révision automatique du barème de l'article L. 443-8 n'est plus obligatoire. Or c'est elle qui permet, en cours d'année, de répercuter mécaniquement une variation du coût des matières premières agricoles. Si elle subsiste dans le contrat proposé, elle ne repose plus que sur une stipulation contractuelle, et son annexe technique doit impérativement être renseignée, faute de quoi elle est privée d'objet.
• Le cadre procédural de la négociation annuelle change. Les délais et modalités de l'article L. 443-8 laissent place à ceux des articles L. 441-3 et L. 441-4, dont l'articulation avec les pratiques de l'enseigne mérite d'être vérifiée.

L'arbitrage entre ces deux positions n'est pas seulement juridique, il est économique et stratégique. Il dépend de la structure de coût du produit, de la trajectoire prévisible des cours des intrants et du rapport de force avec l'enseigne. C'est précisément à ce stade qu'un accompagnement par un avocat en droit de la distribution, articulé avec les données de coût de revient de l'entreprise, fait toute la différence.

Le piège de l'article L. 443-4 : l'obligation qui survit à l'exclusion

Un texte autonome

Beaucoup de fournisseurs, une fois acquise la conviction d'être exclus du dispositif de transparence, en concluent qu'aucune obligation relative aux indicateurs ne leur incombe plus. C'est une erreur, et elle est coûteuse.

L'article L. 443-4 du Code de commerce dispose que, pour les produits agricoles ou les produits alimentaires comportant un ou plusieurs produits agricoles, lorsque les indicateurs énumérés au III de l'article L. 631-24 et aux articles L. 631-24-1 et L. 631-24-3 du Code rural et de la pêche maritime, ou le cas échéant tous autres indicateurs disponibles dont ceux établis par l'Observatoire de la formation des prix et des marges des produits alimentaires, existent, les conditions générales de vente et les conventions visées aux articles L. 441-3, L. 441-4, L. 441-7, L. 443-2 et L. 443-8 y font référence et explicitent les conditions dans lesquelles il en est tenu compte pour la détermination des prix.

Ce texte ne renvoie pas au champ d'application de l'article L. 441-1-1. Son déclenchement dépend de deux conditions cumulatives qui lui sont propres : la nature du produit, agricole ou alimentaire comportant des produits agricoles, et l'existence effective d'indicateurs pour les matières premières concernées. L'exclusion prononcée par le décret est donc sans incidence sur lui.

Ce que sont les indicateurs

La question mérite d'être posée, car le terme est employé sans être toujours compris. Il ne s'agit pas de mentions administratives mais de séries chiffrées, relevant de deux familles.

• Les indicateurs de coûts de production en agriculture, qui reflètent le prix des facteurs nécessaires à la production, et leur évolution. Certains sont des prix de facteurs individuels, d'autres des indices globaux.
• Les indicateurs de prix de marché, qui reflètent les prix des produits agricoles et alimentaires constatés sur les marchés où opère l'acheteur.

Ces indicateurs sont élaborés par les organisations interprofessionnelles ou par l'Observatoire de la formation des prix et des marges. Ils n'existent pas pour toutes les filières. Lorsqu'ils existent, la jurisprudence administrative récente exige qu'ils soient pris en compte de manière significative dans la formule de prix, et non simplement mentionnés pour la forme.

La sanction, et sa portée

Tout manquement à cette obligation est passible d'une amende administrative dont le montant ne peut excéder 75 000 euros pour une personne physique et 375 000 euros pour une personne morale, le maximum étant porté à 150 000 et 750 000 euros en cas de réitération dans un délai de deux ans.

La réponse à apporter à un distributeur qui interroge sur ce point ne peut donc pas être fondée sur l'exclusion du décret. Elle doit reposer sur la seconde condition du texte, c'est-à-dire sur l'existence ou l'inexistence d'indicateurs applicables aux matières premières agricoles effectivement présentes dans le produit. La nuance paraît subtile, elle est en réalité déterminante, car un service juridique de centrale d'achat ne manquera pas de relever la confusion.

La clause de renégociation de l'article L. 441-8, troisième régime distinct

Un champ d'application qui lui est propre

Un troisième texte doit être vérifié séparément. L'article L. 441-8 du Code de commerce impose une clause de renégociation du prix dans les contrats d'une durée d'exécution supérieure à trois mois portant sur la vente de produits agricoles et alimentaires dont les prix de production sont significativement affectés par les fluctuations des prix des matières premières agricoles et alimentaires, de l'énergie, du transport et des matériaux entrant dans la composition des emballages.

Ce champ ne se confond avec aucun des deux précédents. Il ne dépend ni du classement douanier, ni de l'existence d'indicateurs, mais d'un critère économique : la sensibilité du coût de production aux fluctuations des intrants. Cette appréciation suppose une analyse du coût de revient, et elle est propre à chaque produit.

Le texte s'applique également aux contrats de conception et de production répondant aux besoins particuliers de l'acheteur, ce qui vise directement les relations de marque de distributeur. Les enjeux propres à ce mode de production sont développés dans notre guide sur les marques de distributeur.

Le contenu imposé à la clause

La clause doit préciser les conditions et les seuils de déclenchement de la renégociation, permettre de prendre en compte les fluctuations à la hausse comme à la baisse, et organiser une renégociation conduite de bonne foi dans le respect du secret des affaires, dans un délai contractuel qui ne peut excéder un mois. Un compte rendu doit être établi selon des modalités définies par décret. À défaut d'accord au terme du délai, et sauf recours à l'arbitrage, le texte impose la médiation prévue par le Code rural, sans que le contrat puisse prévoir un autre dispositif.

Les manquements sont sanctionnés par une amende administrative dont le montant ne peut excéder 75 000 euros pour une personne physique et 375 000 euros pour une personne morale, doublée en cas de réitération. Sont visés l'absence de clause conforme, le dépassement du délai, l'absence de compte rendu et l'atteinte au secret des affaires au cours de la renégociation. Le fonctionnement détaillé de ce mécanisme fait l'objet de notre analyse dédiée à la clause de renégociation du prix de l'article L. 441-8.

Une dérogation encore différente

Signalons enfin, pour être complet, que l'article L. 441-8 prévoit son propre mécanisme de dérogation, au II : un arrêté du ministre chargé de l'agriculture peut fixer la liste de certains produits pour lesquels l'obligation n'est pas applicable, sur demande motivée de l'interprofession représentative ou, à défaut, d'une organisation professionnelle représentant les producteurs.

Trois régimes, trois champs d'application, trois mécanismes de dérogation distincts et non alignés. C'est cette superposition qui explique la fréquence des erreurs d'analyse, et pourquoi la conclusion tirée d'un texte ne peut jamais être transposée mécaniquement aux deux autres.

Comment la question se pose en pratique face à une centrale d'achat

La demande type du distributeur

Dans une négociation annuelle, la question surgit rarement sous la forme d'un débat sur le champ d'application. Elle prend le plus souvent la forme d'une demande écrite du service juridique de la centrale, invitant le fournisseur à indiquer si des indicateurs existent pour les matières premières agricoles entrant dans la composition de ses produits et, dans l'affirmative, à les communiquer.

La tentation est grande de répondre que le produit est hors du champ d'EGalim 2, ce qui semble régler la question. C'est précisément l'erreur à éviter, puisque l'obligation invoquée par le distributeur trouve son fondement dans un texte autonome. Une réponse mal fondée fragilise la position du fournisseur pour toute la suite de la négociation, alors même que la conclusion recherchée était parfaitement atteignable par un autre chemin.

Le moment où la question doit être traitée

La qualification doit intervenir avant l'envoi des conditions générales de vente, et non au fil des échanges. Les conditions générales de vente constituent le socle unique de la négociation commerciale au sens de l'article L. 441-1 du Code de commerce, et leur contenu détermine ensuite l'architecture de la convention annuelle. Une rectification en cours de négociation est toujours possible, mais elle affaiblit la position et donne prise à une remise en cause plus large.

Pour les produits lancés en cours d'année, l'administration précise que, dès lors qu'ils sont inclus dans les conditions générales de vente et qu'ils répondent aux conditions des articles L. 441-1-1 et L. 443-8, ils doivent se conformer aux obligations de transparence et de non-négociabilité. Un lancement en cours de campagne n'exonère donc de rien.

Ce qui se joue en cas d'erreur

Une erreur de qualification produit des effets sur plusieurs plans simultanément. Sur le plan administratif, elle expose aux amendes déjà évoquées, qui se cumulent puisque les trois textes prévoient chacun leur propre sanction. Sur le plan contractuel, elle peut affecter la validité des mentions des conditions générales de vente et, par ricochet, celle des clauses de prix de la convention annuelle. Sur le plan commercial enfin, elle offre au distributeur un argument de renégociation en cours d'année, dans un contexte où la stabilité du prix convenu constitue précisément l'un des rares acquis du fournisseur.

L'articulation de ces conséquences, et la définition d'une position tenable dans la durée, supposent une analyse conduite en amont, croisant les données techniques du produit et l'architecture contractuelle. C'est là que l'intervention d'un avocat en droit commercial prend tout son sens, en liaison avec les fonctions réglementaires et le contrôle de gestion de l'entreprise.

Les sanctions encourues et leur articulation

Des amendes administratives cumulables

Chacun des trois textes est assorti de sa propre amende administrative, prononcée par la Direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes. Les plafonds sont identiques dans leur principe, 75 000 euros pour une personne physique et 375 000 euros pour une personne morale, avec doublement en cas de réitération dans un délai de deux ans à compter du caractère définitif de la première décision de sanction.

Ces sanctions ne s'excluent pas les unes les autres. Un même dossier peut ainsi révéler simultanément une absence de mention des parts au titre de l'article L. 441-1-1, une absence de référence aux indicateurs au titre de l'article L. 443-4 et une clause de renégociation non conforme au titre de l'article L. 441-8.

Le risque de déséquilibre significatif

Au-delà des sanctions administratives, les stipulations contractuelles adoptées à la suite d'une erreur de qualification peuvent être discutées sur le terrain de l'article L. 442-1 du Code de commerce. Une clause tarifaire construite sur un fondement inexact, ou une renonciation à une protection légale consentie par méconnaissance du champ d'application, peuvent nourrir une action fondée sur le déséquilibre significatif. Ce terrain, ouvert tant au partenaire lésé qu'au ministre chargé de l'économie, prolonge le risque bien au-delà de la campagne concernée.

La question de la preuve

En cas de contrôle, la difficulté n'est jamais l'énoncé de la position retenue mais la démonstration de son bien-fondé. Un fournisseur qui soutient être exclu du dispositif doit pouvoir produire les éléments qui l'établissent : la position tarifaire du produit, la composition détaillée, la qualification de chaque ingrédient au regard du référentiel européen et le calcul des parts. La constitution de ce dossier probatoire, en amont et non sous la pression d'un contrôle, constitue le véritable travail de sécurisation.

Questions fréquemment posées

Comment savoir si mon produit alimentaire est concerné par EGalim 2 ?

Il faut procéder en deux temps. Vérifier d'abord si le produit figure sur la liste du décret du 29 octobre 2021, ce qui suppose d'identifier son code de nomenclature combinée et de lire l'annexe en tenant compte de sa logique d'exceptions successives. Vérifier ensuite, si le produit relève d'une catégorie soumise à condition de seuil, la part que représentent les matières premières agricoles dans sa composition et dans son tarif. Ces deux vérifications sont techniques et supposent des données que seule l'entreprise détient.

Le seuil de 25 % se calcule-t-il en volume ou en valeur ?

Le décret ne le précise pas, ce qui laisse subsister une marge d'interprétation. L'article L. 441-1-1 impose, lorsqu'il s'applique, une présentation en pourcentage du volume et en pourcentage du tarif du fournisseur, et l'administration confirme dans sa foire aux questions que les deux mesures sont attendues. La prudence commande donc de documenter les deux bases plutôt que de fonder une position sur la seule proportion volumique, particulièrement pour les produits dont les ingrédients agricoles sont peu volumineux mais coûteux.

L'eau entre-t-elle dans le calcul de la part de matières premières agricoles ?

Non. L'eau n'est pas un produit agricole au sens de l'annexe I du règlement portant organisation commune des marchés, auquel renvoie l'article L. 441-1-1. Elle ne compte donc pas dans le numérateur du calcul. Il en va de même du sel et de la levure, que l'administration cite expressément. Le sucre, en revanche, est bien une matière première agricole au sens de ce texte.

Si mon produit est exclu, dois-je quand même mentionner des indicateurs dans mes CGV ?

Possiblement oui. L'obligation de référence aux indicateurs résulte de l'article L. 443-4, qui est un texte autonome, non affecté par le décret d'exclusion. Elle s'applique aux produits alimentaires comportant un ou plusieurs produits agricoles dès lors que des indicateurs existent pour les matières premières concernées. La vérification de leur existence est donc à mener indépendamment de la question du champ d'application du dispositif de transparence.

Un distributeur peut-il m'imposer une option de transparence plutôt qu'une autre ?

Non. L'article L. 441-1-1 réserve expressément ce choix au fournisseur et précise que l'acheteur ne peut pas y interférer. Une pression exercée en ce sens au cours de la négociation excède ce que le texte autorise et peut, selon les circonstances, être discutée sur le terrain des pratiques restrictives de concurrence.

Que se passe-t-il si la centrale me soumet un contrat visant l'article L. 443-8 alors que mon produit en est exclu ?

La situation n'est pas illicite en soi, rien n'interdisant de contracter sous un régime plus protecteur que celui que la loi impose. Elle appelle toutefois une analyse préalable, car elle emporte des conséquences sur les clauses de prix, sur la durée de la convention et sur les délais de négociation. La décision de signaler ou non ce point au distributeur relève d'un arbitrage qui dépend de l'équilibre du contrat proposé et de la relation commerciale.

Mon produit est fabriqué par un façonnier, suis-je concerné ?

Le fait de ne pas acheter directement de matières premières agricoles à des producteurs modifie certaines obligations, notamment celles qui tiennent à l'existence d'un contrat amont conclu en application du Code rural. Il ne fait pas disparaître, en revanche, l'obligation de transparence sur la part des matières premières agricoles contenues dans le produit fini, lorsque celle-ci est applicable. La qualification suppose donc d'examiner la chaîne d'approvisionnement dans son ensemble.

Quelle est la sanction en cas d'erreur de qualification ?

Chacun des textes concernés prévoit une amende administrative pouvant atteindre 375 000 euros pour une personne morale, avec doublement en cas de réitération dans un délai de deux ans. Ces sanctions étant attachées à des obligations distinctes, elles peuvent se cumuler. S'y ajoutent les conséquences contractuelles et commerciales, souvent plus lourdes en pratique que l'amende elle-même.

Conclusion

La transparence sur les matières premières agricoles issue d'EGalim 2 est présentée comme une obligation générale pesant sur les fournisseurs de produits alimentaires. Elle est en réalité assortie d'un dispositif d'exclusion étendu, dont la mise en œuvre repose sur une nomenclature douanière, sur une notion européenne de produit agricole et sur un seuil de 25 % dont les modalités de calcul demeurent partiellement ouvertes.

Trois textes se superposent, avec trois champs d'application et trois mécanismes de dérogation qui ne coïncident pas. Une conclusion tirée de l'un ne se transpose pas aux autres, et c'est de cette confusion que naissent la plupart des difficultés rencontrées en négociation. La qualification préalable du produit n'est donc pas une formalité, c'est la décision qui commande ensuite l'ensemble de l'architecture contractuelle, de la rédaction des conditions générales de vente jusqu'à la clause de prix de la convention annuelle.

Cette qualification suppose de croiser des données techniques, que détiennent les fonctions réglementaires et le contrôle de gestion de l'entreprise, avec une analyse juridique des conséquences contractuelles. Le cabinet accompagne les industriels, les marques émergentes et leurs conseils en négociation sur cette articulation, en amont de la campagne comme au cours des échanges avec les centrales d'achat.

Article rédigé par Guillaume Leclerc, avocat d'affaires à Paris, 34 Avenue des Champs-Élysées.

« Pour aller plus loin » :

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• Le déséquilibre significatif : guide complet pour comprendre, prévenir et contester
• Les marques de distributeur (MDD) : définition, cadre juridique et enjeux stratégiques
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