Marketplace et prix barrés : qui répond du prix de référence, le vendeur ou la plateforme ?

Marketplace et prix barré : qui répond du prix de référence, le vendeur tiers ou la plateforme ?

Sur une fiche produit de place de marché, le consommateur voit un prix barré à 349 euros, un prix de vente à 249 euros, une pastille « -29 % » et un bandeau aux couleurs de l'opération commerciale du moment. Ces éléments n'ont presque jamais le même auteur. Le vendeur tiers a saisi son prix, et parfois un prix de référence, dans l'espace vendeur ou par un flux de catalogue. L'opérateur de la plateforme a choisi la présentation, calculé le pourcentage, apposé le badge et sélectionné l'offre pour sa page d'accueil. La marque, lorsqu'elle vend aussi sur son propre site et chez d'autres opérateurs, a pu pratiquer un prix plus bas ailleurs la semaine précédente. Lorsque l'enquêteur de la DGCCRF constate que le prix barré ne correspond pas au prix le plus bas des trente derniers jours, il doit déterminer à qui l'annonce est imputable.

Le Code de la consommation ne contient aucune règle de répartition propre aux places de marché. La réponse se construit en croisant plusieurs textes : l'article L. 112-1-1, qui vise le professionnel qui annonce la réduction, les obligations d'information propres aux opérateurs de places de marché (articles L. 111-7 et D. 111-8), le règlement européen sur les services numériques, dit DSA, et la définition du professionnel donnée par l'article liminaire du code. Les contrats conclus entre la plateforme, ses vendeurs et les marques organisent ensuite la charge financière du risque, sans lier ni l'administration ni le juge pénal.

Cet article s'adresse aux opérateurs de places de marché, aux marques qui vendent sur plusieurs canaux et aux vendeurs tiers qui gèrent des milliers de références. La règle des trente jours, son calcul et ses exceptions sont traités dans notre article sur l'annonce de réduction de prix et les pièges du prix barré ; le statut général des plateformes l'est dans notre article Marketplace et droit : les obligations des plateformes. Nous nous concentrons ici sur l'imputation du prix de référence entre vendeur et opérateur, sur le contrôle et sur les sanctions. Lorsqu'un contrôle est engagé, notre équipe en contrôles DGCCRF, DDPP et DREETS intervient aux côtés du vendeur comme de l'opérateur.

Le vendeur tiers, premier débiteur du prix de référence sur la place de marché

Ce que l'article L. 112-1-1 impose au professionnel qui annonce la réduction

L'article L. 112-1-1 du Code de la consommation, issu de l'ordonnance n° 2021-1734 du 22 décembre 2021 et en vigueur depuis le 28 mai 2022, impose que toute annonce d'une réduction de prix indique le prix antérieur pratiqué par le professionnel. Ce prix antérieur correspond au « prix le plus bas pratiqué par le professionnel à l'égard de tous les consommateurs au cours des trente derniers jours précédant l'application de la réduction de prix ». Le texte rattache donc l'obligation au professionnel qui pratique le prix. Sur une place de marché, c'est en principe le vendeur tiers : il fixe le prix de son offre, conclut la vente en son nom et encaisse, directement ou par l'intermédiaire de la plateforme, le prix payé par le consommateur.

Le mode de saisie ne change rien à cette analyse. Que le prix barré soit renseigné à la main dans l'espace vendeur, transmis par un fichier de catalogue, poussé par une interface de programmation ou modifié par un logiciel de tarification automatique, il reste le prix du vendeur. Pour un vendeur à volume, la difficulté se situe ailleurs : les outils de tarification dynamique modifient parfois les prix plusieurs fois par jour pour suivre la concurrence. Le prix le plus bas des trente derniers jours peut alors être un prix pratiqué quelques heures seulement, qu'aucune équipe n'a remarqué et que l'outil a écrasé dans sa base.

Un prix pratiqué sur quel canal ? La question des marques multicanales

L'article L. 112-1-1 parle du prix pratiqué « par le professionnel » et « à l'égard de tous les consommateurs ». Il ne mentionne ni le canal, ni le site, ni la place de marché. Une marque qui vend le même produit 299 euros sur son site, 279 euros sur une première place de marché et 319 euros sur une seconde doit donc se demander quel prix antérieur afficher lorsqu'elle annonce une remise sur l'une d'elles. Une lecture stricte du texte retient le prix le plus bas pratiqué par ce professionnel, tous canaux confondus. Les orientations publiées par la Commission européenne en décembre 2021 (point 2.1) retiennent au contraire une appréciation canal par canal : pour une annonce générale de réduction visant plusieurs canaux à prix différents, le prix antérieur de chaque canal est le prix le plus bas pratiqué dans ce canal. Ces orientations ne lient pas le juge, et la DGCCRF n'a pas publié de position propre à notre connaissance.

Le texte ne tranche pas expressément cette question, et la réponse dépend de l'organisation des ventes : entités juridiques distinctes ou non, conditions de livraison et de garantie, communication commune ou séparée. En toute hypothèse, la position retenue doit être arrêtée avant l'opération et documentée, parce que l'enquêteur qui relève sur le site de la marque un prix inférieur au prix barré affiché sur la place de marché posera la question. Arbitrer cette position pour un catalogue entier est l'un des points sur lesquels un avocat en droit de la consommation apporte le plus en amont d'une campagne.

Un exemple fictif chiffré

Prenons un exemple fictif. Un vendeur de petit électroménager propose un robot de cuisine à 299 euros sur une place de marché du 1er au 20 octobre. Il le baisse à 279 euros du 21 au 25 octobre pour écouler un stock, puis le remonte à 349 euros le 26 octobre. Le 6 novembre, il affiche 349 euros barrés et un prix de 249 euros, la plateforme calculant automatiquement une pastille « -29 % ». Le prix le plus bas des trente jours précédant la réduction est de 279 euros : c'est ce prix qui devait être affiché comme prix antérieur, et la remise réelle n'est que d'environ 11 %. Le prix barré et le pourcentage sont tous deux inexacts.

Dans cette configuration, le vendeur a fixé les trois prix successifs et choisi le prix barré : sa responsabilité est engagée en premier lieu. La plateforme, elle, a calculé et affiché le pourcentage à partir d'un prix qu'elle avait en mémoire, puisque ses propres bases contenaient l'historique des 279 euros. La question de sa propre implication se pose alors dans des termes que nous examinons plus loin. Si, en outre, la remise de 29 % conditionnait l'accès de l'offre à une opération de la plateforme, l'analyse change encore.

Le vendeur établi hors de France

Une part importante des vendeurs tiers actifs sur les places de marché françaises est établie dans un autre État membre ou hors de l'Union. Cette situation ne les met pas à l'abri. Selon l'article L. 132-1 du Code de la consommation, le délit de pratique commerciale trompeuse est constitué « dès lors que la pratique est mise en œuvre ou qu'elle produit ses effets en France ». Une offre rédigée en français, livrable en France et affichée à des consommateurs français entre dans ce champ, quel que soit le pays d'établissement du vendeur. En pratique, l'éloignement du vendeur reporte l'attention de l'administration sur l'acteur présent en France : l'opérateur de la plateforme, l'importateur ou la marque.

Les obligations propres de l'opérateur de place de marché en droit français

L'article L. 111-7 : une information loyale sur le service, pas sur chaque prix

L'article liminaire du Code de la consommation définit la place de marché en ligne comme un service, exploité par un professionnel ou pour son compte, qui permet aux consommateurs de conclure des contrats à distance avec d'autres professionnels ou consommateurs. Son fournisseur est tenu, selon le II de l'article L. 111-7, de délivrer au consommateur « une information loyale, claire et transparente » sur trois séries d'éléments : les conditions générales d'utilisation du service et les modalités de classement des offres ; l'existence d'une relation contractuelle, d'un lien capitalistique ou d'une rémunération à son profit lorsqu'ils influencent le classement ; enfin la qualité de l'annonceur et les droits et obligations des parties en matière civile et fiscale.

Ces obligations portent sur le fonctionnement du service d'intermédiation. Elles n'imposent pas, à elles seules, à l'opérateur de vérifier le prix de référence de chaque offre déposée par un vendeur tiers. Elles ne sont pas pour autant sans lien avec le prix barré. Si l'importance de la remise affichée influence le classement d'une offre, sa place dans les résultats de recherche ou son éligibilité à une page promotionnelle, ce paramètre fait partie des modalités de classement que l'opérateur doit décrire. L'opérateur qui récompense les remises importantes sans contrôler leur base de calcul crée une incitation dont il devra rendre compte.

L'article D. 111-8 : la rubrique d'information de la place de marché

L'article D. 111-8 précise le contenu de cette information. Tout fournisseur de place de marché en ligne doit tenir une rubrique accessible à partir de toutes les pages du site, sans identification préalable de l'utilisateur. Elle décrit notamment les principaux paramètres de classement des offres et leur ordre d'importance, la qualité des personnes autorisées à déposer une offre, le descriptif du service de mise en relation, le prix éventuel de ce service à la charge du consommateur, les modalités de paiement, les assurances et garanties proposées par l'opérateur et le rôle de celui-ci dans le règlement des litiges. Le II du même article ajoute des mentions propres aux offres déposées par des particuliers.

Aucune de ces mentions ne concerne directement le prix antérieur. La rubrique devient pourtant une pièce du dossier lorsqu'un contrôle porte sur les prix barrés : l'enquêteur la compare au fonctionnement réel du site. Une rubrique qui présente le classement comme fondé sur la pertinence et le prix, alors que les offres assorties d'une forte remise sont systématiquement remontées, expose l'opérateur à un manquement distinct de celui du vendeur.

L'article L. 121-3 : des informations substantielles propres aux places de marché

Le droit des pratiques commerciales trompeuses ajoute ses propres exigences. L'article L. 121-3 répute substantielle, dans toute invitation à l'achat, « La qualité de professionnel ou non du vendeur qui propose des produits sur une place de marché, telle qu'elle a été déclarée à l'opérateur de la place de marché en ligne ». Il répute également substantielles les informations sur les principaux paramètres qui déterminent le classement des produits présentés en réponse à une recherche. L'omission de ces informations constitue une pratique commerciale trompeuse par omission, qui relève du régime pénal de l'article L. 132-2.

La sanction administrative de l'article L. 131-4

Le manquement aux obligations d'information de l'article L. 111-7 est passible, selon l'article L. 131-4, d'une amende administrative de 75 000 euros au plus pour une personne physique et de 375 000 euros pour une personne morale. Elle est prononcée selon la procédure du chapitre II du titre II du livre V : l'administration informe d'abord par écrit l'entreprise de la sanction envisagée, en lui indiquant qu'elle peut se faire assister d'un conseil, et lui laisse un mois pour répondre par écrit, voire oralement (articles L. 522-5 et R. 522-2). Une transaction administrative peut être proposée dans le même courrier ; le délai de réponse est alors suspendu (article L. 522-9-1).

Ce que le DSA ajoute aux obligations de la place de marché

La traçabilité des vendeurs (article 30)

Le règlement (UE) 2022/2065 sur les services numériques impose aux plateformes qui permettent aux consommateurs de conclure des contrats à distance avec des professionnels de recueillir, avant toute mise en ligne, l'identité et les coordonnées du vendeur, une pièce d'identification, ses coordonnées de paiement, son immatriculation éventuelle et une auto-certification par laquelle il s'engage à ne proposer que des produits conformes au droit de l'Union. L'opérateur doit s'efforcer, dans toute la mesure du possible, de vérifier la fiabilité de ces informations, demander leur correction lorsqu'il a des raisons de les croire inexactes et suspendre le vendeur qui ne s'exécute pas. Une partie de ces informations doit apparaître sur la page de l'offre.

Pour la question du prix de référence, cet article a une portée pratique. L'opérateur ne peut pas soutenir devant l'enquêteur qu'il ignore qui est l'auteur d'une offre ou comment le joindre. Le vendeur identifié et immatriculé devient le premier interlocuteur de l'administration, et l'opérateur qui n'a pas collecté ces informations s'expose à un grief propre.

La conformité dès la conception de l'interface (article 31)

L'article 31 du DSA impose à ces mêmes plateformes de concevoir et d'organiser leur interface de manière à permettre aux professionnels de respecter leurs obligations d'information précontractuelle, de conformité et de sécurité des produits découlant du droit de l'Union. Il cite expressément l'identification de l'opérateur économique, l'identification du produit, la marque ou le logo du vendeur et les informations d'étiquetage. L'opérateur doit s'efforcer de vérifier, avant la mise en ligne, que ces informations ont été fournies, puis procéder à des vérifications aléatoires du caractère illicite des produits proposés.

Le texte ne mentionne pas le prix antérieur. Une question reste donc ouverte : une interface qui ne propose au vendeur qu'un champ « prix conseillé » ou « prix habituel », ensuite affiché comme prix barré, sans lui permettre de renseigner le prix le plus bas des trente derniers jours, permet-elle au vendeur de respecter ses obligations ? La règle du prix antérieur provient du droit de l'Union, transposé par l'ordonnance de 2021. L'argument mérite d'être examiné pour chaque interface, et la réponse dépend de la manière dont les champs de prix sont conçus et présentés.

Les interfaces trompeuses (article 25) et la limite de la directive sur les pratiques déloyales

L'article 25 du DSA interdit aux fournisseurs de plateformes en ligne de concevoir, d'organiser ou d'exploiter leur interface d'une manière qui trompe ou manipule les utilisateurs ou qui altère sensiblement leur capacité à prendre des décisions libres et éclairées. Son paragraphe 2 écarte toutefois cette interdiction pour les pratiques couvertes par la directive 2005/29/CE sur les pratiques commerciales déloyales ou par le RGPD. Un faux prix barré relève directement de cette directive, transposée aux articles L. 121-1 et suivants du Code de la consommation. L'article 25 n'est donc pas le fondement naturel d'une poursuite pour fausse réduction. Il retrouve un intérêt pour les mécanismes d'interface qui accompagnent la promotion, comme nous l'expliquons dans notre article sur les interfaces trompeuses et leurs sanctions.

L'exemption des micro et petites entreprises

Les articles 19 et 29 du DSA excluent des obligations de l'article 25 et des articles 30 à 32 les plateformes qui sont des micro ou petites entreprises au sens de la recommandation 2003/361/CE, et cela pendant encore douze mois après la perte de ce statut, sauf désignation comme très grande plateforme. Une place de marché thématique de taille modeste peut donc échapper à ces obligations européennes. Elle reste soumise à l'article L. 111-7, à l'article D. 111-8 et au droit des pratiques commerciales trompeuses, qui ne connaissent pas cette exemption.

La sanction pénale française des obligations du DSA

Depuis le 17 février 2024, l'article L. 133-1 du Code de la consommation punit de deux ans d'emprisonnement et de 300 000 euros d'amende le fournisseur de place de marché qui méconnaît l'article 25 du DSA ou les obligations des articles 30, 31 et 32. Pour une personne morale, l'amende peut être portée, de manière proportionnée aux avantages tirés du délit, à 6 % du chiffre d'affaires mondial hors taxes de l'exercice précédent. L'article L. 511-7-1 habilite les agents de la DGCCRF à rechercher ces infractions chez les fournisseurs de plateformes dont l'établissement principal ou le représentant légal est situé en France. Pour les opérateurs établis ailleurs dans l'Union, la répartition des compétences prévue par le DSA s'applique, sans faire obstacle aux poursuites fondées sur le droit français des pratiques commerciales.

Quand la plateforme calcule ou affiche elle-même le prix barré

Le régime de l'hébergeur ne couvre que les informations fournies par le vendeur

Le régime de l'hébergeur, repris à l'article 6 du DSA, exonère le fournisseur de la responsabilité des informations stockées à la demande d'un destinataire du service, tant qu'il n'a pas connaissance de leur caractère illicite ou qu'il agit promptement pour les retirer. Cette exonération ne couvre que l'information fournie par le vendeur. Un pourcentage calculé par la plateforme, un badge qu'elle appose, un « prix habituel » qu'elle tire de ses propres données ou un bandeau promotionnel qu'elle conçoit ne sont pas des informations stockées pour le compte d'un tiers : ce sont des contenus de l'opérateur, qui en répond comme de toute communication commerciale.

Le paragraphe 3 du même article va plus loin. Il prive la plateforme de l'exonération, au titre du droit de la protection des consommateurs, lorsqu'elle présente l'information ou permet la transaction d'une manière qui amène un consommateur moyen à croire que le produit est fourni par la plateforme elle-même ou par un vendeur agissant sous son autorité ou son contrôle. Une offre présentée sous la seule bannière de l'opérateur, intégrée à son opération promotionnelle, avec un vendeur mentionné en petits caractères, se rapproche de cette situation.

Prix « habituel », prix « moyen » et prix « conseillé »

De nombreuses plateformes affichent une référence de prix qu'elles calculent elles-mêmes : prix médian constaté sur la plateforme, prix moyen des vendeurs, prix conseillé transmis par la marque. Lorsque cette référence compare le prix d'un vendeur avec les prix d'autres professionnels, elle sort du champ de l'article L. 112-1-1, dont le II exclut ces comparaisons. Elle ne sort pas du droit des pratiques trompeuses : l'article L. 121-2, 2°, c) vise les allégations fausses ou de nature à induire en erreur portant sur le prix, sur « le caractère promotionnel du prix notamment les réductions de prix au sens du I de l'article L. 112-1-1 » et sur les comparaisons de prix.

La difficulté tient à la présentation. Un prix médian barré, sans explication, est lu par le consommateur comme l'ancien prix du vendeur. Une référence comparative présentée comme une réduction tombe à nouveau sous la règle des trente jours. La frontière entre comparaison et annonce de réduction se joue souvent sur un libellé, une couleur et l'emplacement d'une mention : elle doit être examinée écran par écran.

Le pourcentage recalculé automatiquement

Dans le cas le plus courant, la plateforme prend le prix barré saisi par le vendeur et en déduit automatiquement le pourcentage affiché. Le vendeur a fourni la donnée ; l'opérateur a conçu et diffusé l'allégation. L'article liminaire du Code de la consommation définit le professionnel comme toute personne qui agit à des fins entrant dans le cadre de son activité commerciale, « y compris lorsqu'elle agit au nom ou pour le compte d'un autre professionnel », et la pratique commerciale comme toute action ou communication commerciale, y compris la publicité et le marketing, de la part d'un professionnel. Un opérateur qui met en forme et diffuse l'annonce de réduction d'un vendeur agit au moins pour le compte de ce dernier, et pour son propre compte puisqu'il perçoit une commission sur la vente.

Cette analyse n'entraîne pas une responsabilité automatique de l'opérateur. Elle signifie qu'il ne peut pas se retrancher derrière sa qualité d'intermédiaire lorsque l'allégation litigieuse est sa propre production. Sa position dépend alors de ce qu'il savait, de ce que ses propres bases lui permettaient de détecter et des contrôles qu'il avait mis en place. Ces éléments se construisent avant le contrôle ; ils se reconstituent mal après.

Promotions mises en avant par la plateforme : opérations, badges et classement

Les opérations commerciales de la plateforme

Les places de marché organisent régulièrement leurs propres temps forts : journées de remises, semaines thématiques, ventes flash, opérations de fin d'année. L'accès des vendeurs à ces opérations est souvent conditionné à une remise minimale, par exemple 20 % par rapport à un prix de référence défini par l'opérateur. Cette condition crée une incitation évidente. Un vendeur qui veut entrer dans l'opération sans réduire sa marge peut être tenté de relever son prix quelques semaines avant, pour afficher ensuite une remise conforme au seuil.

Prenons un second exemple fictif. Une place de marché annonce une « semaine des bonnes affaires » et n'y admet que les offres réduites d'au moins 20 % par rapport au prix moyen des trente derniers jours sur la plateforme. Un vendeur de 3 000 références relève ses prix de 15 % douze jours avant l'opération. Le prix moyen sur trente jours augmente d'environ 6 % : une remise affichée de 20 % ne correspond plus qu'à une baisse réelle d'environ 15 % par rapport au prix le plus bas, et l'opérateur appose son badge sur 800 offres. Aucune de ces annonces ne respecte la règle du prix antérieur. Le vendeur a manipulé ses prix ; la plateforme a choisi un critère d'éligibilité, le prix moyen, qui diffère du critère légal, le prix le plus bas, et elle disposait de l'historique qui montrait la hausse. Dans un tel dossier, l'administration examinera le rôle des deux.

Les opérations coordonnées et la frontière avec les soldes

L'article L. 121-4, 23° répute trompeur le fait, dans une publicité, de donner l'impression, par des opérations de promotion coordonnées à l'échelle nationale, que le consommateur bénéficie d'une réduction de prix comparable à celle des soldes en dehors de leur période légale. Une opération lancée par l'opérateur, déclinée par des milliers de vendeurs sur l'ensemble du territoire et présentée avec le vocabulaire des soldes peut soulever cette question. L'opérateur, qui conçoit la campagne et sa communication, en est le premier exposé.

La mise en avant payante des promotions

Certaines plateformes proposent aux vendeurs de payer pour que leurs promotions soient mieux placées : encarts sponsorisés, carrousels de bonnes affaires, remontée dans les résultats. L'article L. 121-4, 25° répute trompeur le fait de fournir des résultats de recherche sans informer clairement le consommateur de tout paiement effectué par un tiers pour obtenir un classement plus favorable. L'article L. 111-7, 2° impose de son côté d'informer sur les rémunérations qui influencent le classement. Une promotion mise en avant contre paiement et assortie d'un faux prix barré cumule ainsi deux difficultés, l'une pour le vendeur, l'autre pour l'opérateur.

Les remises financées par la plateforme

Lorsque l'opérateur finance lui-même une partie de la remise, par un code promotionnel, un bon d'achat ou une réduction de commission répercutée sur le prix, et qu'il l'annonce sous sa propre bannière, il devient difficile de soutenir qu'il n'est pas l'auteur de l'annonce de réduction. La base de calcul reste toutefois le prix du vendeur. Les deux acteurs ont alors intérêt à fixer à l'avance, par écrit, qui détermine le prix de référence, qui le vérifie et qui conserve les historiques.

Pratique commerciale trompeuse : la plateforme poursuivie comme professionnel

La qualité de professionnel de l'opérateur

L'opérateur d'une place de marché agit à des fins commerciales : il perçoit des commissions, vend des services aux vendeurs et souvent de la publicité. Il entre sans difficulté dans la définition du professionnel de l'article liminaire. Sa qualité de professionnel n'est guère discutable ; la discussion porte sur l'imputation de la pratique litigieuse. Celle-ci lui est imputable lorsque l'allégation a été conçue, calculée ou diffusée par lui ; elle peut l'être aussi lorsqu'il a organisé le mécanisme qui a produit l'allégation, comme dans l'exemple de la semaine des bonnes affaires.

La qualification pénale

Une fausse réduction de prix est une pratique commerciale trompeuse au sens de l'article L. 121-2, 2°, c). Le délit est puni par l'article L. 132-2, et peut viser plusieurs personnes pour une même annonce : le vendeur comme auteur du prix, l'opérateur comme auteur de la présentation, chacun selon son rôle. Le juge apprécie ensuite si chacun a agi comme auteur, coauteur ou complice. Pour l'entreprise mise en cause, la discussion consiste à délimiter précisément ce qui lui est imputable dans l'annonce, et de le démontrer par pièces.

Ce que nous observons en pratique

Dans les dossiers de prix sur les places de marché, l'administration s'adresse le plus souvent d'abord au vendeur, puis demande à l'opérateur les historiques de prix et les règles de fonctionnement de ses opérations. L'opérateur se trouve ainsi, au départ, dans la position d'un détenteur de données. Sa position change lorsque ses propres calculs ou ses critères d'éligibilité apparaissent dans le raisonnement de l'enquêteur. Les intérêts du vendeur et de l'opérateur divergent alors rapidement, chacun ayant intérêt à reporter la responsabilité sur l'autre. Les premières réponses écrites fixent les positions pour la suite : elles méritent d'être préparées avec un avocat en contrôles DGCCRF avant d'être envoyées.

Le contrôle de la DGCCRF sur une place de marché

Les relevés à distance et l'identité d'emprunt

Le contrôle d'un prix barré en ligne commence avant l'opération promotionnelle. Les enquêteurs constituent leur propre historique en relevant, plusieurs semaines à l'avance, les prix des offres qu'ils ont ciblées ; ils le confrontent ensuite au prix barré affiché le jour de la remise. L'article L. 512-16 les autorise, pour le contrôle de la vente et des pratiques commerciales sur internet, à « faire usage d'une identité d'emprunt ». L'article R. 512-8 impose alors que le procès-verbal mentionne notamment l'identité d'emprunt utilisée, la date et l'heure du contrôle et les modalités de connexion au site et de recueil des informations. La portée de ces constats et leurs limites sont détaillées dans notre article sur les contrôles en ligne et l'identité d'emprunt.

Les demandes de pièces au vendeur et à l'opérateur

Au titre de l'article L. 512-8, les agents peuvent se faire communiquer tout document utile à leur mission, l'obtenir ou en prendre copie, « en quelques mains qu'ils se trouvent ». L'opérateur de la place de marché peut donc être requis de produire les historiques de prix d'un vendeur, les journaux de modification de ses offres, les règles d'éligibilité de ses opérations et les échanges avec le vendeur, alors même qu'il n'est pas, à ce stade, mis en cause. Le vendeur, de son côté, se voit demander la justification de chaque prix barré relevé.

Le vendeur découvre souvent à ce moment qu'il ne dispose pas de ses propres historiques : l'export de l'espace vendeur ne remonte qu'à quelques semaines, le logiciel de tarification ne conserve que le dernier prix et les captures d'écran n'ont pas été faites. L'opérateur, à l'inverse, détient des données sur des milliers de vendeurs et doit délimiter avec l'administration le périmètre de ce qu'il produit. Dans les deux cas, la réponse doit rester exacte et complète sur le périmètre retenu ; une extraction incomplète présentée comme exhaustive crée une difficulté plus sérieuse que le manquement initial.

Les mesures visant l'interface

Après une procédure contradictoire, l'administration peut enjoindre à un professionnel de se conformer à ses obligations ou de cesser tout agissement illicite (article L. 521-1). Lorsque l'auteur de la pratique ne peut être identifié ou n'a pas déféré à une injonction, l'article L. 521-3-1 lui permet de s'adresser aux fournisseurs de plateformes en ligne : affichage d'un message avertissant les consommateurs et, lorsque l'infraction est passible d'au moins deux ans d'emprisonnement et porte une atteinte grave à la loyauté des transactions ou à l'intérêt des consommateurs, mesures de déréférencement ou de limitation d'accès. La pratique commerciale trompeuse remplit la condition de peine. L'opérateur peut ainsi être requis d'agir contre l'offre d'un vendeur défaillant, ce qui conduit à anticiper ces situations dans les conditions contractuelles.

Répartir les responsabilités par contrat : CGU, contrats vendeurs et marques

Ce que prévoient habituellement les conditions des vendeurs

Les conditions générales applicables aux vendeurs contiennent presque toujours une garantie de conformité des offres au droit applicable, prix compris, une obligation d'indemniser l'opérateur en cas de réclamation ou de sanction, et la faculté pour l'opérateur de retirer un badge, de suspendre une offre ou de fermer un compte. Certaines imposent des règles propres de calcul du prix de référence, plus ou moins proches de la règle légale. Ces clauses organisent les relations entre les parties et la charge finale du coût. Elles ne déterminent pas l'imputation de l'infraction.

L'administration et le juge pénal apprécient les faits : qui a fixé le prix, qui a calculé le pourcentage, qui a conçu la présentation, qui savait. Une clause qui déclare le vendeur seul responsable des prix ne fait pas de l'opérateur un tiers à une allégation qu'il a lui-même calculée et diffusée. La prise en charge contractuelle, par le vendeur, d'une amende prononcée contre l'opérateur soulève en outre des difficultés sérieuses, qui doivent être examinées au cas par cas.

Marques multicanales et opérateurs : ce qui se prépare avant le contrôle

Une marque qui vend sur plusieurs places de marché rédige rarement les conditions de l'opérateur, mais elle peut obtenir des aménagements sur l'accès à ses historiques de prix, sur l'information préalable avant les opérations de la plateforme et sur les badges calculés automatiquement. L'opérateur, de son côté, fixe seul les champs de prix de l'espace vendeur, les règles d'éligibilité de ses opérations et les mécanismes de calcul des remises : ce sont ces choix de conception que l'enquêteur examinera. Les uns comme les autres gagnent à traiter ces points avec leurs équipes produit, juridiques et commerciales avant la prochaine opération, et c'est un travail que nous accompagnons régulièrement.

Sanctions encourues par le vendeur, la plateforme et leurs dirigeants

La pratique commerciale trompeuse

L'article L. 132-2 punit la pratique commerciale trompeuse de deux ans d'emprisonnement et de 300 000 euros d'amende. Le montant peut être porté, de manière proportionnée aux avantages tirés du délit, à 10 % du chiffre d'affaires moyen annuel calculé sur les trois derniers chiffres d'affaires connus, ou à 50 % des dépenses engagées pour la publicité ou la pratique. Lorsque l'infraction a été commise en ligne, les peines sont portées à cinq ans d'emprisonnement et 750 000 euros d'amende. Pour une personne morale, l'article 131-38 du Code pénal porte le taux maximum de l'amende au quintuple de celui prévu pour les personnes physiques, soit 3 750 000 euros pour une pratique commise en ligne.

Les manquements propres à l'opérateur

Le manquement aux obligations d'information de l'article L. 111-7 est sanctionné par l'amende administrative de l'article L. 131-4 : 75 000 euros pour une personne physique, 375 000 euros pour une personne morale. La méconnaissance des articles 25, 30, 31 et 32 du DSA par un fournisseur de place de marché constitue le délit de l'article L. 133-1, puni de deux ans d'emprisonnement et de 300 000 euros d'amende, montant qui peut être porté à 6 % du chiffre d'affaires mondial pour une personne morale. Un même contrôle peut donc ouvrir, contre l'opérateur, une procédure administrative et une procédure pénale distinctes de celles qui visent le vendeur.

L'injonction et son astreinte

L'injonction de l'article L. 521-1 peut être assortie d'une astreinte journalière de 3 000 euros au plus, dans la limite de 300 000 euros. Lorsque le manquement constaté est passible d'une amende d'au moins 75 000 euros, ce qui est le cas de la pratique commerciale trompeuse et des manquements de l'article L. 131-4, l'astreinte peut être fixée en fonction du chiffre d'affaires mondial hors taxes, sans dépasser 0,1 % par jour et 5 % au total, sur la base des comptes consolidés lorsque la société en dépend. Pour un opérateur ou un vendeur appartenant à un groupe, le coût d'une injonction mal exécutée peut ainsi dépasser celui de l'amende.

La situation des dirigeants

Les poursuites pour pratique commerciale trompeuse peuvent viser la personne physique qui a décidé ou laissé faire la pratique, en plus de la société. Pour un vendeur de taille moyenne, c'est souvent le dirigeant lui-même qui fixe les prix ou paramètre l'outil de tarification. Pour un opérateur, la question porte sur les responsables des opérations commerciales et des mécanismes de calcul automatique. L'identification des personnes concernées et la préparation de leurs éventuelles auditions sont à traiter dès les premiers échanges avec l'administration.

Après un constat : coordonner ou séparer la défense du vendeur et de la plateforme

Deux procédures qui se croisent

Un constat sur un prix barré peut ouvrir plusieurs voies : un avertissement, une injonction après procédure contradictoire, une amende administrative pour les manquements d'information de l'opérateur, une transmission au procureur pour la pratique commerciale trompeuse. Le vendeur et l'opérateur peuvent se trouver chacun dans une procédure différente, au même moment, sur les mêmes faits. Les observations écrites présentées dans le délai d'un mois de la procédure administrative, comme les déclarations faites lors d'une audition, seront lues par l'administration à la lumière de celles de l'autre partie.

Des intérêts qui divergent

Il est tentant pour l'opérateur d'affirmer qu'il n'a fait qu'afficher les données du vendeur, et pour le vendeur de soutenir que la plateforme a calculé le pourcentage et fixé les règles de l'opération. Ces positions peuvent être fondées toutes les deux. Elles peuvent aussi se neutraliser et renforcer le dossier de l'administration. Le contrat qui lie les parties prévoit parfois une obligation de coopération ou de communication des données en cas de contrôle ; il faut le relire avant de répondre. Selon le cas, une ligne commune sur les faits matériels et des défenses séparées sur l'imputation sont envisageables.

Le choix de la suite

Lorsque l'administration propose une transaction administrative en même temps que la lettre de sanction envisagée, le délai d'observations est suspendu (article L. 522-9-1). Le montant proposé est inférieur au maximum encouru et l'accord peut comporter des engagements et faire l'objet d'une publicité. Accepter, négocier ou contester suppose de mesurer ce que l'accord révèle au partenaire contractuel, ce qu'il implique pour les autres places de marché sur lesquelles l'entreprise opère et ce qu'il laisse ouvert sur le plan pénal. C'est à ce stade qu'un regard extérieur sur l'ensemble du dossier se révèle le plus utile.

Questions Fréquemment Posées (FAQ)

Une marketplace est-elle responsable des faux prix barrés de ses vendeurs ?

Le vendeur tiers qui fixe son prix et son prix barré est le premier responsable de l'annonce de réduction au titre de l'article L. 112-1-1. L'opérateur de la place de marché n'est pas tenu, par ce seul texte, de vérifier chaque prix de référence. Sa responsabilité peut néanmoins être engagée lorsqu'il calcule lui-même le pourcentage affiché, appose ses propres badges, définit les critères d'éligibilité de ses opérations ou présente l'offre comme la sienne. Il répond par ailleurs de ses obligations propres d'information (L. 111-7) et, s'il n'est pas une petite entreprise, des obligations du DSA.

Quel prix de référence afficher quand on vend sur plusieurs places de marché ?

L'article L. 112-1-1 vise le prix le plus bas pratiqué par le professionnel à l'égard de tous les consommateurs au cours des trente derniers jours, sans distinguer les canaux. Une marque qui vend moins cher sur son site ou sur une autre place de marché s'expose donc à ce que l'enquêteur retienne ce prix plus bas. Le texte ne tranche pas expressément l'appréciation canal par canal, que les orientations de la Commission européenne de décembre 2021 retiennent pourtant. La position doit être arrêtée et documentée avant l'opération, en tenant compte de l'organisation juridique et commerciale des ventes.

La plateforme peut-elle calculer elle-même le pourcentage de réduction affiché ?

Rien ne l'interdit, mais elle devient alors l'auteur de l'allégation chiffrée. L'exonération de l'hébergeur ne couvre que les informations fournies par le vendeur ; un pourcentage, un badge ou un prix habituel calculés par l'opérateur sont ses propres contenus. Si le pourcentage repose sur un prix barré erroné, l'opérateur peut se voir reprocher une pratique commerciale trompeuse, en particulier lorsque ses propres historiques montraient que le prix de référence était inexact.

Le DSA oblige-t-il la place de marché à contrôler les prix barrés de ses vendeurs ?

Le DSA ne mentionne pas le prix antérieur. Il impose la traçabilité des vendeurs (article 30) et une interface leur permettant de respecter leurs obligations d'information (article 31) ; savoir si cette dernière obligation couvre la saisie d'un prix antérieur conforme reste une question ouverte. En France, la méconnaissance de ces articles par un fournisseur de place de marché est un délit (article L. 133-1), sauf pour les micro et petites entreprises exemptées.

Un vendeur tiers établi à l'étranger peut-il être sanctionné par la DGCCRF ?

Oui. Selon l'article L. 132-1, le délit de pratique commerciale trompeuse est constitué dès lors que la pratique est mise en œuvre ou produit ses effets en France. Une offre affichée à des consommateurs français et livrable en France entre dans ce champ. L'exécution des sanctions est plus difficile, ce qui conduit souvent l'administration à se tourner vers l'opérateur de la place de marché, notamment par les mesures de l'article L. 521-3-1 lorsque l'auteur ne peut être identifié ou ne défère pas à une injonction.

Les CGU de la plateforme peuvent-elles transférer la responsabilité au vendeur ?

Les conditions générales répartissent entre les parties la charge financière d'une réclamation, au moyen de garanties et d'indemnisations. Elles ne lient ni l'administration ni le juge pénal, qui imputent la pratique selon les faits. Une clause qui déclare le vendeur seul responsable n'efface pas la responsabilité de l'opérateur pour une allégation qu'il a lui-même produite.

Quelle amende pour une place de marché qui manque à ses obligations d'information ?

Le manquement aux obligations de l'article L. 111-7 est passible d'une amende administrative de 75 000 euros pour une personne physique et 375 000 euros pour une personne morale (article L. 131-4), prononcée après une procédure contradictoire d'un mois. La méconnaissance des articles 25, 30, 31 et 32 du DSA est un délit puni de deux ans d'emprisonnement et de 300 000 euros d'amende, portés jusqu'à 6 % du chiffre d'affaires mondial pour une personne morale (article L. 133-1).

Comment la DGCCRF contrôle-t-elle les prix sur une place de marché ?

Les enquêteurs relèvent les prix à distance pendant les semaines qui précèdent une opération, le cas échéant sous une identité d'emprunt (article L. 512-16), puis comparent ces relevés aux prix barrés affichés. Ils peuvent ensuite exiger du vendeur et de l'opérateur la communication de tout document utile, y compris les historiques de prix détenus par la plateforme (article L. 512-8). Le procès-verbal doit mentionner les conditions de connexion et l'identité d'emprunt utilisée (article R. 512-8).

Conclusion

Sur une place de marché, la responsabilité du prix de référence se partage selon les rôles réels. Le vendeur tiers répond en premier lieu du prix barré qu'il fixe, y compris lorsqu'il est établi à l'étranger. L'opérateur répond de ses obligations propres d'information, des obligations du DSA lorsqu'il y est soumis, et de toute allégation qu'il calcule, présente ou organise lui-même : pourcentage automatique, badge, prix habituel, critères d'éligibilité de ses opérations. La marque multicanale, enfin, doit pouvoir justifier, canal par canal, le prix le plus bas pratiqué dans les trente jours, ce que ses outils ne permettent pas toujours.

Les contrats entre plateformes, vendeurs et marques organisent la charge du risque, mais c'est l'analyse des faits qui détermine, devant la DGCCRF et devant le juge, qui répond du prix barré. Si votre entreprise exploite une place de marché, y vend à volume ou prépare une opération promotionnelle, ou si elle vient de recevoir une demande de pièces sur ses prix de référence, nous pouvons reprendre avec vous, pièce par pièce, qui a fait quoi dans l'affichage du prix et préparer votre position avant la première réponse écrite.

Article rédigé par Guillaume Leclerc, avocat d'affaires à Paris, 34 Avenue des Champs-Élysées.

« Pour aller plus loin » :

• Avocat DGCCRF - DDPP - DREETS : contrôles en concurrence et consommation
• Annonce de réduction de prix : les règles applicables et les pièges du prix barré
• Marketplace et droit : obligations des plateformes
• Contrôles en ligne et identité d'emprunt : ce que les enquêteurs peuvent faire sans se déclarer
• Interfaces trompeuses : quand le design d'un site devient une pratique commerciale sanctionnée