Loi Sapin et achat d'espace publicitaire : mandat obligatoire, régie, intermédiaire, le guide complet

Peu de textes produisent autant d'effets avec aussi peu d'articles. La loi n° 93-122 du 29 janvier 1993 relative à la prévention de la corruption et à la transparence de la vie économique et des procédures publiques, que tout le monde appelle la loi Sapin, consacre huit articles seulement à l'achat d'espace publicitaire. Ces articles 20 à 27 régissent pourtant la quasi-totalité des relations entre annonceurs, agences, régies, supports et plateformes en France : mandat écrit obligatoire, interdiction de certaines rémunérations, encadrement de la facturation, comptes rendus de diffusion, le tout assorti de sanctions pénales atteignant 1 500 000 euros pour une personne morale.

La difficulté tient à ce que ce dispositif, conçu pour un marché média dominé par la presse écrite, l'affichage, la radio et la télévision, s'applique aujourd'hui sans adaptation à l'achat programmatique, aux plateformes d'affiliation, aux réseaux d'influence et aux nouvelles formes de placement de contenu. La loi n'a jamais été réécrite : elle a seulement été retouchée en 2015 pour ajouter les mots « sur quelque support que ce soit » et prévoir un décret propre à la publicité digitale. Le résultat est un texte court, d'ordre public, aux contours flous, que beaucoup d'acteurs appliquent par habitude sans avoir vérifié s'ils y étaient soumis, et que d'autres ignorent en croyant que leur modèle échappe à son champ.

Ce guide expose le dispositif dans son ensemble : la raison d'être de la loi, les cinq acteurs qu'elle met en scène sans jamais les définir, les conditions d'application de l'article 20, les obligations qui en découlent, le régime de la régie, le statut d'agent commercial, l'architecture des sanctions, les conséquences civiles récemment précisées par la Cour de cassation, l'application au numérique et les options de structuration. Si vous êtes confronté à un contrôle ou à une contestation sur ce terrain, notre équipe en contentieux DGCCRF, DDPP et DREETS intervient régulièrement sur ces qualifications.

Pourquoi la loi Sapin encadre l'achat d'espace publicitaire depuis 1993

Le contexte de 1993 : l'opacité des achats média

Au début des années 1990, le marché français fonctionnait largement sur un modèle d'achat-revente. Les centrales acquéraient en gros des volumes d'espace auprès des supports, puis les revendaient aux annonceurs à un prix qu'elles fixaient librement. L'annonceur ne connaissait ni le prix réel payé au support, ni la marge conservée par l'intermédiaire, ni les remises de fin d'année et surcommissions que le support pouvait accorder à celui qui lui apportait du volume. Cette opacité produisait une distorsion de concurrence entre supports, le mieux-disant envers l'intermédiaire étant préconisé indépendamment de la pertinence du plan média, et offrait un terrain propice aux rémunérations occultes. La loi de 1993 s'inscrit dans un ensemble de mesures anticorruption, aux côtés du financement de la vie politique et des délégations de service public.

Une loi de transparence, non une loi de publicité

Le texte ne dit rien du contenu des messages, de leur loyauté ou de leur identification. Il ne se préoccupe que de la structure économique de la transaction, pour garantir que l'annonceur sache qui agit pour son compte, combien cet acteur est payé, par qui, et à quel prix réel l'espace a été acquis. De là le mécanisme central : l'article 20 impose que l'intermédiaire agisse comme mandataire et non comme revendeur, le mandat étant transparent par construction. L'article 21 verrouille ce principe en interdisant tout paiement provenant d'une autre personne que le mandant, l'article 23 ajoute une reddition de comptes sur la diffusion effective. L'ensemble forme un régime auquel les parties ne peuvent déroger, s'agissant d'un texte d'ordre public au sens de l'article 1162 du code civil.

Pourquoi la loi reste mal connue trente ans après

Trois raisons se conjuguent. La loi Sapin n'a jamais été codifiée : ses articles ne figurent ni au code de commerce, ni au code de la consommation, de sorte qu'un juriste qui cherche les règles applicables à une prestation publicitaire dans les codes usuels ne les trouve pas. Le contentieux publié est par ailleurs peu dense, souvent inédit, et porte fréquemment sur des questions de preuve plutôt que de qualification. Enfin et surtout, la loi est appliquée par mimétisme : les contrats types élaborés dans les années suivant 1993 circulent encore, et les nouveaux entrants du numérique les reprennent ou les ignorent sans analyser si leur propre schéma relève du champ de l'article 20. Or la qualification ne se déduit pas du vocabulaire du contrat mais de la réalité économique de l'opération. Un « contrat de partenariat » peut parfaitement être requalifié en mandat d'achat d'espace.

Les cinq acteurs de la chaîne publicitaire et leurs frontières

L'annonceur

L'annonceur est celui pour le compte duquel le message est diffusé. La loi ne le définit pas ; la circulaire du 19 septembre 1994, publiée au Journal officiel du 30 septembre 1994 pour éclairer l'application du texte, retient une conception large et fonctionnelle : est annonceur celui qui supporte économiquement la campagne et au bénéfice duquel elle est réalisée. Les zones grises sont nombreuses. Dans un groupe, l'annonceur est-il la société opérationnelle dont la marque est promue ou la holding qui centralise les achats média ? Dans un réseau de franchise, le franchiseur qui pilote la campagne nationale ou le franchisé qui la cofinance ? Ces questions déterminent qui doit recevoir la facture, qui doit signer le mandat et qui encourt l'amende de l'article 25.

L'intermédiaire, mandataire de l'article 20

L'intermédiaire est la figure centrale : c'est lui qui « réalise » l'achat pour le compte de l'annonceur. Il recouvre les agences média, les centrales d'achat, les agences de communication globale lorsqu'elles achètent de l'espace, et potentiellement un grand nombre d'acteurs numériques dont le modèle consiste à placer des messages d'annonceurs sur des inventaires tiers. La loi ne le définit pas davantage : elle désigne « un intermédiaire » et en tire immédiatement la conséquence qu'il ne peut agir que comme mandataire. La notion frontière décisive est celle de l'achat pour compte propre. Celui qui acquiert un inventaire à ses risques et périls pour le revendre se présente comme achetant pour lui-même, mais la qualification dépendra de la réalité des risques supportés et de la manière dont l'annonceur est associé à l'opération.

Le vendeur d'espace, ou support

Le vendeur d'espace met à disposition l'espace publicitaire : titre de presse, chaîne, station, afficheur, éditeur de site ou d'application. La loi emploie indifféremment « vendeur » et « support », l'article 23 visant « le vendeur d'espace publicitaire en qualité de support ou de régie ». La frontière sensible sépare le support du prestataire technique. Une plateforme qui héberge, diffuse et mesure des messages sur des inventaires qui ne lui appartiennent pas n'est pas nécessairement un support : elle peut l'être pour ses propres inventaires et intermédiaire pour ceux des autres, ce qui conduit à des situations hybrides où un même acteur relève de deux régimes selon les flux.

La régie publicitaire

La régie commercialise l'espace d'un ou plusieurs supports : elle prospecte les annonceurs, négocie les tarifs, établit les ordres d'insertion, facture parfois en son nom et reverse au support une part des recettes. Elle peut être interne, filiale du groupe éditeur, ou externe. L'article 26 règle son sort en une phrase : « Pour l'application des articles 20 à 25 de la présente loi, la régie publicitaire est considérée comme vendeur d'espace. » Cette assimilation change tout, comme nous le verrons. Mais la loi ne dit pas ce qu'est une régie : la qualification est laissée à l'appréciation du juge, qui procède par faisceau d'indices.

Le conseil en plan média

Le cinquième acteur est celui qui « fournit des services de conseil en plan média ou de préconisation de support d'espace publicitaire », selon la formule des articles 22 et 24. Il conseille l'annonceur sur la répartition de son investissement entre médias et supports, sans nécessairement réaliser lui-même l'achat. Deux règles lui sont propres : une interdiction absolue de recevoir quoi que ce soit du vendeur d'espace (article 22) et une obligation de transparence sur ses liens financiers avec les vendeurs, à insérer dans ses conditions générales de vente (article 24). En pratique, la même entité cumule souvent conseil et achat, ce qui la soumet simultanément aux articles 20, 21, 22 et 24.

Une loi qui ne définit aucun de ces acteurs

Il faut insister sur ce point, source de l'essentiel de l'insécurité juridique en la matière. La loi Sapin ne définit ni l'annonceur, ni l'intermédiaire, ni le vendeur d'espace, ni la régie, ni le conseil en plan média, pas davantage que l'espace publicitaire lui-même ou la notion d'achat. Elle pose des règles applicables à des catégories qu'elle suppose connues. La conséquence est double : la qualification est toujours factuelle, et un même opérateur peut relever de plusieurs catégories selon les flux, voire changer de catégorie au fil de l'évolution de son modèle sans s'en apercevoir. Une plateforme qui vend d'abord son propre inventaire, puis agrège celui de partenaires, puis recommande des supports à ses clients annonceurs, glisse successivement du statut de support à celui de régie, puis d'intermédiaire et de conseil en plan média, avec à chaque étape des obligations différentes.

Tableau 1 - Les cinq acteurs, leurs rattachements et leur régime

Les conditions d'application de l'article 20 : une lecture, pas une grille officielle

Une précision de méthode s'impose d'emblée. La jurisprudence n'a jamais formalisé de grille de conditions cumulatives d'application de l'article 20. Les décisions publiées raisonnent au cas par cas, en qualifiant l'opération qui leur est soumise. La présentation qui suit constitue donc une lecture du texte et des décisions rendues, utile pour structurer une analyse, mais qui ne doit pas être présentée comme un standard consacré.

Un achat, donc une contrepartie

L'article 20 vise « tout achat d'espace publicitaire ». La notion d'achat suppose une contrepartie. Un espace obtenu à titre entièrement gratuit, sans contrepartie directe ou indirecte, ne constitue pas un achat, mais la gratuité réelle est rare en publicité. Échange de visibilité, troc d'espaces entre médias, contrepartie en nature, prestation croisée, partage de revenus ultérieur : autant de configurations où la contrepartie existe sans prendre la forme d'un prix payé en numéraire. La question se pose aujourd'hui avec acuité pour les modèles de partage de recettes. Lorsqu'une plateforme diffuse le contenu promotionnel d'un annonceur et reverse à l'éditeur une part du chiffre d'affaires généré, il existe un flux financier, donc une contrepartie, donc potentiellement un achat. L'absence de tarif affiché ou de bon de commande n'y change rien.

De l'espace publicitaire, sur quelque support que ce soit

La loi n° 2015-990 du 6 août 2015 a substitué les mots « sur quelque support que ce soit » à une énumération de médias. Le champ est donc ouvert et ne peut plus être discuté sur le terrain du canal utilisé : presse, affichage, radio, télévision, cinéma, internet, applications mobiles, écrans en point de vente. L'article 20 vise en outre, de manière autonome, les « prestations ayant pour objet l'édition ou la distribution d'imprimés publicitaires ». Le point sensible n'est plus le support mais la notion d'espace. Un emplacement identifié, réservé, tarifé et destiné à accueillir un message commercial en est un. La difficulté apparaît lorsque le message se fond dans le contenu éditorial ou résulte d'un référencement, d'un classement ou d'une recommandation, question directement liée à l'identification du contenu publicitaire en ligne et du publi-rédactionnel, qui obéit à ses propres règles.

Réalisé par un intermédiaire, pour le compte d'un annonceur

C'est la condition la plus discriminante. Si l'annonceur achète directement son espace au support, la loi ne s'applique pas au titre de l'article 20 ; la circulaire du 19 septembre 1994 confirme que l'achat direct n'est pas visé par l'obligation de mandat, l'article 23 continuant en revanche de s'appliquer au vendeur. Dès qu'un tiers s'interpose, la question devient celle de savoir s'il agit pour le compte de l'annonceur. Un opérateur qui négocie, sélectionne les supports, réserve l'espace, transmet les créations, suit la campagne et facture l'annonceur agit selon toute vraisemblance pour son compte, quelle que soit la dénomination du contrat. Celui qui achète pour son propre compte un inventaire qu'il revend ensuite, en supportant seul le risque de mévente, se trouve dans une position différente, à condition que cette position soit authentique et non reconstituée a posteriori.

Le rattachement à la France (article 27)

L'article 27 fixe le champ territorial sans considération du lieu d'établissement de l'intermédiaire : les dispositions s'appliquent « dès lors que le message publicitaire est réalisé au bénéfice d'une entreprise française et qu'il est principalement reçu sur le territoire français ». Une plateforme établie à l'étranger qui place des messages pour des annonceurs français, reçus en France, n'échappe donc pas à la loi du fait de son implantation. À l'inverse, la jurisprudence a jugé la loi inapplicable en présence d'un annonceur étranger, même lorsque la prestation était exécutée en France (CA Colmar, 1re ch. civ. B, 11 septembre 2008, n° 06/04361). Les campagnes internationales pilotées depuis une entité étrangère pour des marchés multiples posent ainsi des questions d'application territoriale qu'il vaut mieux trancher en amont qu'au moment d'un litige.

Ce que la loi Sapin impose lorsqu'elle s'applique

Un mandat écrit détaillant les prestations et leur rémunération

L'achat ne peut être réalisé par l'intermédiaire que « dans le cadre d'un contrat écrit de mandat ». Ce contrat doit fixer les conditions de la rémunération du mandataire, « en détaillant, s'il y a lieu, les diverses prestations qui seront effectuées dans le cadre de ce contrat de mandat et le montant de leur rémunération respective ». La granularité exigée est donc réelle : un mandat prévoyant une rémunération globale forfaitaire, sans ventilation par prestation, expose son titulaire à la critique. Le texte impose par ailleurs de mentionner « les autres prestations rendues par l'intermédiaire en dehors du contrat de mandat et le montant global de leur rémunération ». Lorsqu'une agence rend au même annonceur des services de création, de production ou de mesure étrangers au mandat, ces services doivent apparaître au contrat avec leur rémunération globale.

L'interdiction de toute rémunération venue du vendeur

L'article 21 est le verrou du dispositif : le mandataire « ne peut ni recevoir d'autre paiement que celui qui lui est versé par son mandant pour la rémunération de l'exercice de son mandat ni aucune rémunération ni aucun avantage quelconque de la part du vendeur ». L'interdiction est rédigée en termes absolus et couvre les « avantages quelconques » : remises de fin d'année accordées par un support à une agence, surcommissions de volume, espaces gratuits attribués en contrepartie d'un engagement d'investissement, invitations et opérations de relations publiques d'une valeur significative, prestations de données fournies gratuitement. La symétrie est assurée par l'article 25, 3° c, qui punit le vendeur qui accorde un tel avantage : les deux faces de l'opération sont sanctionnées.

La facture communiquée directement à l'annonceur et le sort des rabais

Le troisième alinéa de l'article 20 dispose que, « même si les achats mentionnés au premier alinéa ne sont pas payés directement par l'annonceur au vendeur, la facture est communiquée directement par ce dernier à l'annonceur ». Cette règle prive l'intermédiaire de la maîtrise de l'information tarifaire : l'annonceur reçoit du support lui-même la facture correspondant à l'espace acheté pour son compte et connaît donc le prix réel. Le deuxième alinéa complète le dispositif : « Tout rabais ou avantage tarifaire de quelque nature que ce soit accordé par le vendeur doit figurer sur la facture délivrée à l'annonceur et ne peut être conservé en tout ou partie par l'intermédiaire qu'en vertu d'une stipulation expresse du contrat de mandat. » Le rabais appartient donc par principe à l'annonceur.

Le compte rendu de diffusion et le décret du 9 février 2017

L'article 23 impose au vendeur d'espace, support ou régie, de rendre compte directement à l'annonceur dans le mois qui suit la diffusion des conditions dans lesquelles les prestations ont été effectuées. Il impose en outre, en cas de modification des conditions de diffusion, d'avertir l'annonceur, de recueillir son accord et de lui rendre compte des modifications intervenues. Lorsque l'achat passe par un mandataire, ces obligations pèsent tant sur le vendeur à l'égard du mandataire que sur le mandataire à l'égard de l'annonceur. Pour la publicité digitale, le dernier alinéa renvoie à un décret en Conseil d'État : le décret n° 2017-159 du 9 février 2017 précise, en son article 2, que le compte rendu mentionne notamment la date et les emplacements de diffusion ainsi que le prix global de la campagne. Ce texte transforme une obligation générale en obligation documentée, dont l'inexécution se démontre par la seule absence de pièces.

Les règles propres au conseil en plan média

L'article 22 interdit au prestataire de conseil en plan média ou de préconisation de support de recevoir « aucune rémunération ni avantage quelconque de la part du vendeur d'espace ». L'interdiction est plus large que celle de l'article 21 puisqu'elle ne suppose pas l'existence d'un mandat d'achat : le simple fait de conseiller un annonceur sur le choix des supports suffit à l'activer. L'article 24 ajoute une obligation de transparence structurelle, celle d'indiquer dans les conditions générales de vente « les liens financiers qu'elle entretient ou que son groupe entretient avec des vendeurs », « en précisant le montant de ces participations ». Cette obligation est régulièrement négligée par les groupes de communication intégrés qui détiennent des participations dans des régies ou des plateformes tout en conseillant des annonceurs.

Le régime de la régie publicitaire : l'assimilation au vendeur change tout

Les quatre conséquences de l'article 26

L'assimilation de la régie au vendeur d'espace produit des effets considérables et souvent mal mesurés. La régie n'est d'abord pas un intermédiaire au sens de l'article 20 : elle n'a pas à conclure de mandat avec l'annonceur et n'est pas tenue par les exigences de détail du deuxième alinéa. Elle est ensuite rémunérée par le support, position normale d'un vendeur d'espace, et non par l'annonceur en qualité de mandataire. Elle supporte en revanche les obligations du vendeur, communication directe de la facture et compte rendu de diffusion de l'article 23. Elle tombe enfin sous le coup de l'article 25, 3° c, qui punit de 300 000 euros le vendeur accordant une rémunération ou un avantage au mandataire ou au prestataire de l'annonceur : une régie qui rétrocède une part de ses recettes à l'agence média de l'annonceur commet l'infraction.

Le faisceau d'indices de la qualification de régie

Puisque la loi ne définit pas la régie, la qualification se construit par faisceau d'indices, méthode validée par la chambre commerciale de la Cour de cassation dans un arrêt du 22 septembre 2021 (Cass. com., 22 septembre 2021, n° 20-13.214), rendu sur pourvoi contre un arrêt de la cour d'appel de Paris du 22 novembre 2019 (n° 17/21254) relatif à des contrats de régie conclus entre un éditeur de presse et un prestataire. Les indices convergents habituellement retenus sont la commercialisation de l'espace d'un support déterminé, l'autonomie dans la prospection des annonceurs, la faculté de négocier les tarifs, l'émission des ordres d'insertion, la perception des recettes et leur reversement au support après déduction d'une quote-part, l'utilisation de la marque du support auprès du marché et la durée de la relation. Aucun n'est décisif isolément : c'est leur combinaison qui emporte la qualification.

L'absence de condition d'exclusivité

L'apport le plus net de cet arrêt est d'avoir écarté l'exigence d'exclusivité : la loi n'édicte aucune condition d'exclusivité entre le support et le prestataire pour que le régime de la régie publicitaire s'applique. Un prestataire qui commercialise l'espace de plusieurs supports concurrents, ou qui ne détient qu'une partie de l'inventaire d'un support, peut donc être qualifié de régie. La portée pratique est considérable pour les acteurs numériques : les plateformes qui agrègent l'inventaire de multiples éditeurs sans exclusivité ne peuvent pas se prévaloir de cette non-exclusivité pour échapper à la qualification, tandis que celles qui souhaiteraient bénéficier du régime de la régie n'ont pas besoin d'obtenir une exclusivité de leurs éditeurs partenaires.

La position hybride, principal facteur de risque

Le danger le plus fréquent est la position hybride : un opérateur qui se présente comme régie auprès des supports et comme conseil ou acheteur auprès des annonceurs. Il perçoit alors une rémunération du support au titre de la régie tout en conseillant ou en achetant pour le compte de l'annonceur, ce qui heurte frontalement les articles 21 et 22. La difficulté est que cette position s'installe souvent par dérive progressive, sans décision consciente : une régie qui commence à recommander des supports tiers à ses clients annonceurs, ou une agence qui négocie un accord de partage de recettes avec un éditeur, franchissent la ligne sans modifier leur documentation contractuelle. Le risque ne se révèle qu'à l'occasion d'un audit, d'un contrôle ou d'un contentieux, à un moment où la reconstitution a posteriori est difficile.

Loi Sapin et statut d'agent commercial : une question qui reste ouverte

L'exclusion posée par l'article 26, alinéa 2

Le deuxième alinéa de l'article 26 écarte une qualification concurrente : « Le mandataire mentionné à l'article 20 n'est pas considéré comme agent commercial au sens de l'article 1er de la loi n° 91-593 du 25 juin 1991 relative aux rapports entre les agents commerciaux et leurs mandants », dispositions aujourd'hui codifiées aux articles L. 134-1 et suivants du code de commerce. L'enjeu est important : l'agent commercial bénéficie, en cas de cessation de ses relations avec le mandant, d'une indemnité compensatrice du préjudice subi prévue à l'article L. 134-12 du code de commerce, usuellement évaluée autour de deux années de commissions brutes. L'article 26, alinéa 2, prive de cette protection l'agence média ou la centrale d'achat qui agit comme mandataire de l'annonceur.

La question dans les rapports entre la régie et le support

L'exclusion vise expressément « le mandataire mentionné à l'article 20 », c'est-à-dire l'intermédiaire de l'annonceur. Elle ne vise pas la régie, qui n'est pas ce mandataire mais un vendeur d'espace par assimilation. La question se pose donc de savoir si une régie externe, qui négocie et conclut des contrats de vente d'espace au nom et pour le compte d'un support, de manière permanente et indépendante, peut revendiquer le statut d'agent commercial dans ses rapports avec ce support. Les conditions de l'article L. 134-1 du code de commerce paraissent en apparence réunies. La Cour de cassation a d'ailleurs, dans un litige opposant un organisme à une personne chargée de prospecter des annonceurs, confirmé une qualification d'agent commercial malgré l'invocation de la loi du 29 janvier 1993 (Cass. com., 13 septembre 2017, n° 16-15.248).

L'enjeu pratique : l'indemnité de fin de contrat

La portée de cette question est financière et se révèle presque toujours au moment de la rupture. Un support qui met fin à un contrat de régie externe après plusieurs années peut se voir réclamer une indemnité calculée sur les commissions perçues par la régie, très supérieure au préavis contractuel négocié. À l'inverse, une régie qui n'aurait pas anticipé cette question risque de découvrir tardivement que la qualification retenue par son contrat ne correspond pas à la réalité de son activité. La qualification ne se décrète pas : elle dépend de l'existence réelle d'un pouvoir de négociation, de la permanence de la mission, de l'indépendance du prestataire et de la conclusion de contrats au nom du support. C'est précisément à ce stade que l'accompagnement par un avocat en droit commercial et en droit de la distribution fait toute la différence, parce que le choix de structuration détermine simultanément l'exposition à la loi Sapin et l'exposition à l'indemnité de fin de contrat.

Les sanctions de la loi Sapin : architecture et montants

L'architecture de l'article 25

L'article 25, dans sa rédaction issue de l'ordonnance n° 2019-698 du 3 juillet 2019, organise les sanctions en trois niveaux. Le 1° punit d'une amende de 30 000 euros deux manquements formels : l'absence de contrat écrit conforme aux deux premiers alinéas de l'article 20, imputable à l'annonceur comme à l'intermédiaire, et l'absence des mentions de l'article 24 dans les conditions générales de vente du conseil en plan média. Le 2° renvoie aux sanctions de l'article L. 441-9 du code de commerce le fait, pour un vendeur, de ne pas communiquer directement la facture à l'annonceur. Le 3° punit d'une amende de 300 000 euros quatre comportements de fond : la préconisation trompeuse par un conseil lié financièrement à un vendeur, la perception par le mandataire d'une rémunération provenant d'une autre personne que son mandant, l'octroi par le vendeur d'un avantage au mandataire ou au prestataire de l'annonceur, et la perception par le conseil en plan média d'un avantage provenant du vendeur.

Les montants applicables aux personnes morales et l'exclusion des marchés publics

Les montants de 30 000 et 300 000 euros s'entendent des amendes encourues par les personnes physiques. L'article 25 précise que les personnes morales peuvent être déclarées responsables conformément à l'article 121-2 du code pénal et, en application de l'article 131-38 du même code, encourent le quintuple, soit 150 000 euros pour les manquements du 1° et 1 500 000 euros pour ceux du 3°. S'y ajoute une peine complémentaire souvent plus redoutée que l'amende : les personnes morales « encourent également la peine d'exclusion des marchés publics, pour une durée de cinq ans au plus ». Pour une agence, une régie ou une plateforme dont une part du chiffre d'affaires provient de la commande publique, cette sanction produit des effets en cascade, jusque dans les audits de conformité des clients grands comptes et les due diligences d'une opération de cession.

Le volet facturation et les suites administratives

Le renvoi du 2° de l'article 25 à l'article L. 441-9 du code de commerce place le manquement à l'obligation de communication directe de la facture sur le terrain de l'amende administrative, dont le montant ne peut excéder 75 000 euros pour une personne physique et 375 000 euros pour une personne morale, ces maxima étant portés au double en cas de réitération dans un délai de deux ans à compter de la date à laquelle la première décision de sanction est devenue définitive. Cette qualification ouvre la voie à une intervention de l'administration de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes. Les constatations sont consignées dans un procès-verbal dont la force probante et les voies de contestation obéissent à des règles précises, et les modalités de recours contre une amende administrative diffèrent sensiblement de celles applicables aux amendes pénales de l'article 25.

Tableau 2 - Obligations et sanctions par débiteur

Les conséquences civiles : l'apport majeur de l'arrêt du 29 janvier 2025

La question posée à la Cour de cassation

Pendant longtemps, la sanction civile du non-respect de l'article 20 est demeurée incertaine. Selon une première lecture, le formalisme étant d'ordre public, son inobservation entraînait la nullité du mandat, ce qui privait le vendeur d'espace de tout recours contre l'annonceur en cas de défaillance de l'intermédiaire. Selon une seconde, la sanction devait être recherchée ailleurs, le texte n'ayant pas prévu la nullité. L'enjeu était considérable pour les supports et les régies : lorsqu'une agence média disparaît ou devient insolvable après avoir encaissé le budget de l'annonceur sans régler le support, celui-ci ne dispose d'un recours contre l'annonceur que si le mandat est valable.

Ce que la Cour a jugé

La chambre commerciale a tranché par un arrêt publié au Bulletin (Cass. com., 29 janvier 2025, n° 23-19.341). La formule est nette : la méconnaissance des formalités de l'article 20, « qui ne sont pas requises à peine de nullité du mandat, est sanctionnée par la privation de toute rémunération de l'intermédiaire ». La Cour en déduit une conséquence directement opérationnelle : le vendeur d'espaces publicitaires qui a conclu un contrat de vente avec le mandataire d'un annonceur bénéficie d'une action directe en paiement contre cet annonceur s'il justifie du principe de sa créance et du pouvoir du mandataire lors de la conclusion du contrat, sans être tenu de rapporter la preuve que le mandat a été conclu par écrit. Le vendeur étant tiers au mandat, il peut en établir l'existence par tous moyens. L'arrêt casse en conséquence la décision d'appel qui avait exigé la production d'un mandat écrit conforme.

La portée pratique pour chaque acteur

Pour le support et la régie, la solution est favorable : ils ne sont plus tenus en échec par l'irrégularité formelle d'un mandat auquel ils ne sont pas parties, à condition de pouvoir démontrer l'existence du pouvoir de l'intermédiaire au moment de la vente. Pour l'intermédiaire, elle est sévère : la sanction civile de son manquement est la privation de toute rémunération, de sorte qu'une agence ayant exécuté une campagne complète sans mandat écrit conforme s'expose à ne rien percevoir, indépendamment de la qualité de ses prestations, et ce sur l'ensemble des budgets concernés. Pour l'annonceur, elle rappelle qu'il ne peut pas se retrancher derrière l'irrégularité formelle du mandat qu'il a lui-même signé pour refuser de payer le support, tout en restant exposé à l'amende de l'article 25, 1° a.

L'application au numérique : la leçon de l'affaire de la plateforme d'affiliation

Le schéma en cause et la qualification retenue

Une plateforme d'affiliation mettait à la disposition d'un annonceur un réseau d'éditeurs affiliés diffusant des liens ou formats promotionnels sur leurs propres sites. La rémunération n'était pas assise sur un tarif d'espace mais sur la performance, au clic et au formulaire rempli, la plateforme conservant une part du montant facturé à l'annonceur et reversant le solde aux affiliés. Pas de tarif au format, pas d'ordre d'insertion, pas d'emplacement réservé : la plateforme soutenait qu'elle vendait une prestation de génération de contacts et non de l'espace publicitaire. La cour d'appel de Paris a écarté cette analyse et retenu que l'opération s'analysait en un achat d'espace publicitaire réalisé par l'annonceur auprès des affiliés, par l'intermédiaire de la plateforme (CA Paris, pôle 5 ch. 11, 17 avril 2015, n° 13/07139). Le pourvoi formé contre cet arrêt a été rejeté (Cass. com., 15 mars 2017, n° 15-20.850).

Deux enseignements : rémunération indifférente, performance non exonératoire

Le premier enseignement est que le mode de rémunération est indifférent à la qualification. Que l'intermédiaire soit payé au forfait, au coût pour mille, au clic, au formulaire, à la vente ou par un pourcentage du chiffre d'affaires généré, la nature de l'opération ne change pas. Le second est que la performance n'échappe pas à la loi : le fait que le prix soit fonction d'un résultat mesuré, et non d'un espace réservé, ne fait pas sortir l'opération du champ de l'article 20 dès lors que le message d'un annonceur est diffusé sur l'inventaire d'un tiers par l'entremise d'un opérateur rémunéré.

Ce que cette solution implique pour les acteurs numériques

La portée de cette solution dépasse largement l'affiliation : l'argument tiré de la nouveauté technique ou de l'originalité du modèle de rémunération ne constitue pas une protection. Un opérateur qui place des messages d'annonceurs sur des inventaires tiers en conservant une marge doit se poser la question de sa qualification, quelle que soit la sophistication de son système d'enchères, de ciblage ou d'attribution. Or la documentation contractuelle de nombreux acteurs du marché numérique est construite sur une prémisse fragile : les contrats de partenariat, de syndication ou de génération de leads ne comportent souvent aucun des éléments exigés par l'article 20. La question se pose avec une acuité particulière pour les formats qui se développent dans les moteurs de recherche et assistants d'intelligence artificielle générative, où la frontière entre référencement, recommandation et placement payant est particulièrement ténue.

Les schémas qui posent question aujourd'hui

L'achat programmatique et les plateformes d'enchères

L'achat programmatique fait intervenir une chaîne d'acteurs dont chacun prélève une part de la valeur : plateforme d'achat côté demande, plateforme de vente côté offre, place de marché, fournisseurs de données, vérificateurs. L'annonceur verse un budget global et ne connaît souvent pas la part effectivement reversée à l'éditeur final. Ce schéma interroge frontalement plusieurs exigences de la loi : la communication directe de la facture par le vendeur est difficilement conciliable avec un modèle où l'identité des éditeurs finaux varie à chaque impression ; le détail de la rémunération par prestation se heurte à la fongibilité des frais techniques ; le compte rendu précisé par le décret du 9 février 2017 suppose une traçabilité que tous les acteurs ne sont pas en mesure d'assurer. Chaque situation appelle une analyse propre de la chaîne de flux, acteur par acteur.

L'affiliation, les réseaux de partenaires et le marketing d'influence

Les modèles contemporains de l'affiliation en sont des variantes : réseaux de cashback, comparateurs rémunérés à la performance, agrégateurs de bons plans, plateformes de contenu commercial. Le point commun est la présence d'un opérateur central qui conserve une part du flux entre l'annonceur et les diffuseurs, et la question se déplace vers sa position : mandataire de l'annonceur, auquel cas il ne peut rien recevoir des diffuseurs, ou régie des diffuseurs, auquel cas il ne peut rien recevoir de l'annonceur au titre d'un mandat. Le marketing d'influence soulève des interrogations voisines : le compte du créateur constitue-t-il un espace publicitaire, et l'agence qui sélectionne les créateurs, négocie les conditions et conserve une marge est-elle un intermédiaire au sens de l'article 20 ? Les éléments constitutifs paraissent réunis dans de nombreuses configurations, sans que le marché ait généralement structuré ses contrats en conséquence. S'y ajoutent, distinctement, les questions d'identification du message et de loyauté qui relèvent des pratiques commerciales trompeuses et non de la loi Sapin.

La revente d'inventaire et l'arbitrage

Certains opérateurs acquièrent des volumes d'inventaire à un prix négocié et les revendent à des annonceurs à un prix supérieur, en conservant l'écart. Présenté comme un achat pour compte propre suivi d'une revente, ce modèle échapperait à l'article 20, qui ne vise que l'achat réalisé pour le compte d'un annonceur. La qualification dépendra de la réalité de l'opération : l'opérateur supporte-t-il effectivement le risque de mévente ? L'acquisition est-elle antérieure et indépendante de l'identification de l'annonceur final ? L'annonceur est-il associé, directement ou indirectement, au choix des emplacements ? La prudence commande de ne pas présumer que l'intitulé du contrat suffira à emporter la conviction d'un juge ou d'un enquêteur.

Comment sécuriser un schéma d'achat d'espace publicitaire

Le préalable : qualifier avant de rédiger

La démarche de sécurisation commence toujours par la qualification, jamais par la rédaction. Il s'agit d'établir, flux par flux, qui agit pour le compte de qui, qui perçoit quoi et de qui, et quel est l'objet réel de la prestation. Cette cartographie fait apparaître les incompatibilités : un flux financier entre un vendeur et un acteur qui conseille ou achète pour l'annonceur constitue à lui seul un point de rupture. L'analyse doit porter non seulement sur les contrats mais sur la pratique effective, c'est-à-dire sur l'identité de celui qui émet les ordres, négocie, facture, encaisse, rend compte, et sur la marque qui figure sur les documents commerciaux. Les écarts entre le contrat et la pratique sont fréquents et ce sont eux qui fondent les requalifications.

Les quatre options structurelles

Une fois la qualification établie, plusieurs architectures sont envisageables selon la position que l'opérateur souhaite occuper. Elles se distinguent par la personne pour le compte de laquelle il agit et par l'identité de celui qui le rémunère.

• La régie agissant au nom et pour le compte du support : l'opérateur commercialise l'inventaire du support, contracte en son nom et est rémunéré par lui. Il est assimilé au vendeur d'espace par l'article 26 et échappe aux contraintes du mandat de l'article 20, mais supporte les obligations de facturation et de compte rendu du vendeur.
• La régie agissant en son nom pour le compte du support : l'opérateur se comporte en commissionnaire au sens de l'article L. 132-1 du code de commerce, agissant en son propre nom pour le compte du commettant. Cette configuration préserve la confidentialité de la relation avec le support tout en maintenant le rattachement au régime du vendeur d'espace.
• Le prestataire du support : l'opérateur fournit au support des services de commercialisation, de technologie ou de mise en relation, rémunérés par lui, sans jamais représenter le support ni l'annonceur. Position la plus éloignée du champ de l'article 20, mais qui suppose qu'il ne joue aucun rôle dans la sélection des supports pour le compte de l'annonceur.
• Le mandataire de l'annonceur : l'opérateur assume pleinement le régime de l'article 20, avec mandat écrit détaillé, rémunération exclusivement versée par l'annonceur, transmission directe des factures et compte rendu de diffusion. C'est la position la plus contraignante, mais la plus lisible.

Ce que chaque option suppose et ce qu'elle coûte

Aucune de ces options n'est intrinsèquement meilleure : chacune suppose des renoncements. La régie renonce à toute rémunération provenant de l'annonceur au titre d'un mandat et doit accepter que sa rémunération soit portée à la connaissance du support. Le mandataire de l'annonceur renonce à toute rétrocession provenant des supports, ce qui bouleverse l'économie des modèles fondés sur des accords cadres avec les éditeurs. Le prestataire du support renonce à toute influence sur le choix des supports pour le compte de l'annonceur, ce qui l'écarte du conseil en plan média. Le choix engage également la structuration du groupe lorsque plusieurs entités interviennent, la rédaction des conditions générales, la documentation des flux, l'organisation de la facturation et la conception des outils de reporting, et il peut imposer de renégocier des accords en cours. Cette architecture ne se déduit pas d'un modèle trouvé en ligne : elle se construit à partir de votre chaîne de valeur réelle, ce que nous faisons régulièrement pour des régies, des plateformes et des agences.

Tableau 3 - Les options de structuration comparées

Questions Fréquemment Posées (FAQ)

La loi Sapin s'applique-t-elle à la publicité sur internet ?

Oui, sans réserve. Depuis la loi n° 2015-990 du 6 août 2015, l'article 20 vise l'achat d'espace publicitaire « sur quelque support que ce soit ». L'article 23 prévoit par ailleurs que, dans le secteur de la publicité digitale, les modalités d'application des obligations de compte rendu sont précisées par décret en Conseil d'État, ce qui a été fait par le décret n° 2017-159 du 9 février 2017. La jurisprudence a en outre appliqué le texte à une plateforme d'affiliation rémunérée à la performance, confirmant que ni le canal ni le mode de rémunération ne permettent d'échapper au dispositif.

Un annonceur qui achète directement son espace est-il soumis à la loi Sapin ?

L'obligation de mandat écrit de l'article 20 ne s'applique qu'en présence d'un intermédiaire agissant pour le compte de l'annonceur. L'achat direct entre l'annonceur et le support n'y est donc pas soumis, ce que confirme la circulaire du 19 septembre 1994. En revanche, le vendeur reste tenu de l'obligation de rendre compte de la diffusion prévue à l'article 23, ainsi que de l'obligation d'avertir l'annonceur et de recueillir son accord en cas de modification des conditions de diffusion.

Une régie peut-elle être rémunérée par l'annonceur ?

La régie étant assimilée au vendeur d'espace par l'article 26, sa rémunération normale provient du support dont elle commercialise l'inventaire, sous forme de commission ou de partage de recettes. Elle ne peut pas cumuler cette rémunération avec une rémunération versée par l'annonceur au titre d'un mandat d'achat au sens de l'article 20, ni au titre d'un conseil en plan média, ces cumuls heurtant les interdictions des articles 21 et 22. La facturation de l'espace à l'annonceur, en qualité de vendeur, est en revanche cohérente avec le régime de la régie.

Que risque une agence qui n'a pas de mandat écrit conforme ?

Elle risque d'abord une sanction pénale, l'article 25, 1° a punissant d'une amende de 30 000 euros pour une personne physique et 150 000 euros pour une personne morale le fait de ne pas rédiger de contrat écrit conforme aux deux premiers alinéas de l'article 20. Elle risque surtout, sur le plan civil, la privation de toute rémunération au titre des opérations concernées, selon la solution retenue par la Cour de cassation le 29 janvier 2025. Ce risque civil est souvent le plus lourd, puisqu'il peut porter sur l'ensemble des budgets exécutés sans mandat conforme.

Une régie peut-elle revendiquer le statut d'agent commercial ?

L'article 26, alinéa 2, écarte la qualification d'agent commercial pour le mandataire de l'article 20, c'est-à-dire pour l'intermédiaire de l'annonceur. Il ne l'écarte pas pour la régie, qui n'est pas ce mandataire. La question de savoir si une régie externe négociant et concluant des ventes d'espace au nom et pour le compte d'un support remplit les conditions de l'article L. 134-1 du code de commerce reste donc ouverte et s'apprécie au cas par cas. L'enjeu est l'indemnité compensatrice de l'article L. 134-12 du code de commerce en cas de rupture.

La loi Sapin s'applique-t-elle à une plateforme établie à l'étranger ?

L'article 27 précise que les dispositions s'appliquent quel que soit le lieu d'établissement de l'intermédiaire, dès lors que le message publicitaire est réalisé au bénéfice d'une entreprise française et qu'il est principalement reçu sur le territoire français. Une plateforme établie hors de France qui place des messages pour des annonceurs français, reçus principalement en France, entre donc dans le champ du texte. À l'inverse, la présence d'un annonceur étranger a déjà conduit une cour d'appel à écarter l'application de la loi.

Une remise accordée par un support à une agence est-elle licite ?

Si l'agence agit comme mandataire de l'annonceur, non. L'article 21 lui interdit de recevoir une rémunération ou un avantage quelconque de la part du vendeur, et l'article 25, 3° b et c punit tant celui qui reçoit que celui qui accorde. Tout rabais ou avantage tarifaire accordé par le vendeur doit figurer sur la facture délivrée à l'annonceur et ne peut être conservé par l'intermédiaire qu'en vertu d'une stipulation expresse du contrat de mandat. La pratique des remises de fin d'année non refacturées est l'un des points de contrôle les plus sensibles.

Qui contrôle le respect de la loi Sapin en matière publicitaire ?

Les manquements relevant de l'article 25 sont de nature pénale et peuvent donner lieu à des poursuites à l'initiative du ministère public, souvent après constatation par les agents de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes. Le manquement à l'obligation de communication directe de la facture relève pour sa part des sanctions administratives de l'article L. 441-9 du code de commerce. La procédure suit alors les étapes du contrôle administratif, avec une phase contradictoire avant toute décision, moment déterminant pour la suite du dossier.

Conclusion

La loi Sapin appliquée à l'achat d'espace publicitaire est un texte court, ancien, non codifié, d'ordre public, dont l'application dépend entièrement de qualifications que la loi elle-même ne définit pas. Cette combinaison explique qu'un grand nombre d'acteurs du marché publicitaire, en particulier numériques, opèrent aujourd'hui dans une situation dont ils n'ont pas mesuré l'exposition. Les sanctions encourues, jusqu'à 1 500 000 euros pour une personne morale, assorties d'une exclusion possible des marchés publics pendant cinq ans, ne sont pas théoriques.

L'arrêt du 29 janvier 2025 a par ailleurs fixé la sanction civile du non-respect du formalisme de l'article 20 : non pas la nullité du mandat, mais la privation de toute rémunération de l'intermédiaire. Pour une agence, une plateforme ou une régie, cette solution transforme une irrégularité documentaire en risque financier direct, potentiellement rétroactif sur l'ensemble des opérations concernées. La bonne démarche consiste à qualifier avant de rédiger, à cartographier les flux réels plutôt que les intitulés contractuels, et à choisir une architecture cohérente entre régie, prestataire ou mandataire, en assumant les renoncements que chaque option implique. Si votre modèle repose sur l'intermédiation publicitaire, ou si vous êtes confronté à un contrôle ou à une contestation sur ce fondement, notre cabinet intervient en analyse de schéma, en structuration contractuelle et en défense devant les autorités administratives et les juridictions.

Article rédigé par Guillaume Leclerc, avocat d'affaires à Paris, 34 Avenue des Champs-Élysées.

« Pour aller plus loin » :

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