Sous-location commerciale tolérée pendant des années : le bailleur a-t-il renoncé à l'interdire ?

La réponse est claire en principe : non, la tolérance prolongée d'une sous-location par le bailleur ne vaut pas, à elle seule, renonciation à son droit de l'interdire. La jurisprudence est constante : la renonciation à un droit ne se présume pas et ne peut résulter que d'actes manifestant sans équivoque la volonté de renoncer. Le bailleur qui sait, se tait et encaisse les loyers du locataire principal pendant des années conserve donc, en principe, la faculté d'invoquer l'irrégularité de la sous-location. Seuls des actes positifs et dépourvus d'ambiguïté peuvent renverser cette solution.

La question est pourtant loin d'être théorique. Dans la vie des baux commerciaux, les sous-locations de fait sont fréquentes : une société locataire d'un local de 300 m² qui sous-loue la moitié de la surface à une enseigne depuis 2016, un commerçant qui héberge un corner dans sa boutique moyennant redevance, une holding qui met les locaux à disposition de sa filiale d'exploitation. Souvent, le bailleur n'ignore rien de la situation : il visite les lieux, croise le sous-locataire, reçoit parfois des courriers qui mentionnent sa présence. Et pendant des années, il ne dit rien. Le jour où les relations se tendent, où le bail arrive à échéance ou où le bailleur décède et laisse une indivision successorale, chacun se demande alors ce que vaut ce long silence : simple tolérance révocable, ou renonciation tacite à l'interdiction de sous-louer ?

Cet article fait le point sur le cadre légal de la sous-location en bail commercial, sur la distinction décisive entre tolérance et renonciation, sur les risques encourus par le locataire principal et le sous-locataire, et sur les complications particulières qui surgissent en cas de décès du bailleur. Ces situations mêlent droit des baux commerciaux, droit de la preuve et parfois droit des successions : pour sécuriser un montage existant ou négocier une autorisation de sous-louer, vous pouvez vous appuyer sur notre équipe en négociation et rédaction de baux commerciaux.

Le principe : une sous-location interdite sauf autorisation

L'interdiction posée par l'article L. 145-31 du Code de commerce

L'article L. 145-31 du Code de commerce pose une règle inverse de celle du droit commun du louage : « sauf stipulation contraire au bail ou accord du bailleur, toute sous-location totale ou partielle est interdite ». Alors que l'article 1717 du Code civil autorise par principe le preneur à sous-louer, le statut des baux commerciaux renverse la logique : le silence du bail vaut interdiction de sous-louer. Le locataire commercial qui souhaite mettre tout ou partie des locaux à disposition d'un tiers moyennant un loyer doit donc pouvoir se prévaloir soit d'une clause du bail l'y autorisant, soit d'un accord du bailleur, lequel peut être donné au moment du bail ou en cours d'exécution.

Cette interdiction de principe s'explique par le caractère intuitu personae de la relation locative commerciale : le bailleur a choisi son locataire en considération de sa personne, de sa solvabilité et de son activité. Elle s'explique aussi par les droits que le statut confère au sous-locataire régulier, notamment un droit au renouvellement qui peut, dans certaines hypothèses, être exercé directement contre le bailleur. Autoriser une sous-location n'est donc jamais un acte anodin pour le propriétaire : c'est potentiellement accepter qu'un second occupant acquière des droits sur son immeuble. Nous avons consacré une étude d'ensemble à ces mécanismes dans notre article Bail commercial et sous-location : conditions, pièges et bonnes pratiques, dont la présente analyse approfondit un aspect particulier.

Le concours du bailleur à l'acte de sous-location

L'autorisation de sous-louer ne suffit pas. L'article L. 145-31 impose en outre au locataire d'appeler le bailleur à concourir à l'acte de sous-location. Concrètement, le locataire doit faire connaître au propriétaire son intention de sous-louer, par acte extrajudiciaire ou par lettre recommandée avec demande d'avis de réception. Le bailleur dispose alors de quinze jours pour faire savoir s'il entend concourir à l'acte. S'il refuse ou s'abstient de répondre, il est passé outre et l'acte peut être conclu sans lui, mais la formalité de l'appel à concourir doit avoir été accomplie. Cette exigence est autonome : même lorsque le bail autorise expressément la sous-location, le locataire doit appeler le bailleur à concourir, sauf clause le dispensant clairement de cette formalité.

Cette règle, souvent méconnue des praticiens de l'immobilier commercial, est la source d'innombrables irrégularités. Beaucoup de locataires, forts d'une clause d'autorisation, signent la sous-location entre eux et se contentent d'informer le bailleur après coup, voire ne l'informent pas du tout. Or la jurisprudence considère que le défaut d'appel à concourir rend la sous-location irrégulière et inopposable au bailleur, avec toutes les conséquences que nous détaillerons plus loin. La formalité protège un intérêt concret du propriétaire : lui permettre de connaître l'identité du sous-locataire, le montant du sous-loyer et, le cas échéant, d'exercer son droit au réajustement.

Le réajustement du loyer principal en cas de sous-loyer supérieur

L'article L. 145-31, alinéa 3, réserve au bailleur une prérogative financière importante : lorsque le sous-loyer est supérieur au loyer principal (rapporté, en cas de sous-location partielle, à la surface sous-louée), le propriétaire a la faculté d'exiger une augmentation correspondante du loyer de la location principale. Cette demande de réajustement échappe aux règles du plafonnement : elle vise à empêcher que le locataire principal ne réalise, sur le dos du bailleur, une opération de valorisation locative en captant la différence entre un loyer principal ancien et un sous-loyer au prix du marché.

Ce droit au réajustement éclaire l'ensemble du contentieux de la sous-location tolérée : un bailleur qui ignore officiellement la sous-location, ou qui la connaît sans en connaître les conditions financières, n'a jamais été mis en mesure d'exercer cette prérogative. Les juges y voient un argument supplémentaire pour refuser de déduire du silence du bailleur une quelconque acceptation : on ne renonce pas à un droit dont on n'a pas mesuré la portée. À l'inverse, le bailleur qui a eu connaissance de l'acte de sous-location, de son montant, et qui a néanmoins renouvelé le bail sans réserve, s'expose davantage à ce que son comportement soit interprété contre lui.

Les clauses d'autorisation à conditions cumulatives : un piège récurrent

Autorisation écrite préalable, concours à l'acte, notification

En pratique, les baux commerciaux qui autorisent la sous-location le font rarement sans condition. La clause type subordonne la faculté de sous-louer à un ensemble d'exigences cumulatives : une autorisation écrite et préalable du bailleur pour chaque sous-location envisagée, le concours du bailleur à l'acte conformément à l'article L. 145-31, et la notification de l'acte définitif au propriétaire, parfois dans un délai déterminé. Certaines clauses ajoutent des conditions de fond : sous-location partielle seulement, activité du sous-locataire conforme à la destination du bail, sous-loyer au moins égal au loyer principal proratisé, solidarité du locataire principal pour toutes les obligations du bail.

Chacune de ces conditions a sa fonction propre. L'autorisation préalable préserve le pouvoir d'appréciation du bailleur sur la personne du sous-locataire. Le concours à l'acte lui donne accès au contenu de la sous-location, notamment à son montant. La notification fait courir les délais et fige la preuve. Le locataire qui négocie son bail a donc tout intérêt à discuter la rédaction de cette clause en amont, pour éviter de se retrouver, des années plus tard, prisonnier d'un formalisme qu'il ne pourra plus respecter rétroactivement. C'est précisément le type de stipulation qu'un avocat en baux commerciaux examine à la loupe lors de la négociation du contrat.

Le non-respect d'une seule condition suffit

Le point essentiel à retenir est le suivant : lorsque les conditions sont cumulatives, le non-respect d'une seule d'entre elles suffit à rendre la sous-location irrégulière. Le locataire qui a obtenu un accord verbal du bailleur mais n'a pas d'écrit, celui qui a un écrit mais n'a pas appelé le bailleur à concourir à l'acte, celui qui a tout fait sauf notifier l'acte définitif : tous se trouvent, juridiquement, dans la même situation qu'un locataire qui aurait sous-loué en fraude complète des droits du bailleur. Les juges n'opèrent pas de gradation entre les manquements formels : la sous-location est régulière ou elle ne l'est pas.

Cette rigueur explique que tant de sous-locations anciennes, installées dans le paysage depuis des années et connues de tous, soient en réalité juridiquement fragiles. Prenons un exemple générique : une société locataire d'un plateau de bureaux de 600 m² depuis 2012, bénéficiant d'une clause autorisant la sous-location partielle « avec l'accord écrit et préalable du bailleur », sous-loue 200 m² à une société de conseil depuis 2017 sur la foi d'un simple échange de courriels avec le gestionnaire de l'immeuble, sans appel à concourir ni notification de l'acte. Huit ans plus tard, la sous-location demeure irrégulière, et le changement de propriétaire ou la dégradation des relations peut suffire à raviver le risque. L'audit préalable de ce type de situation relève typiquement de l'intervention d'un avocat en baux commerciaux.

Tableau 1 - Sous-location régulière et sous-location irrégulière : ce qui change

Tolérance prolongée du bailleur : pourquoi elle ne vaut pas renonciation

La renonciation à un droit ne se présume pas

Le droit civil français est réticent à admettre qu'une personne perde un droit par simple passivité. La Cour de cassation le rappelle avec constance : la renonciation à un droit ne se présume pas et ne peut résulter que d'actes manifestant sans équivoque la volonté de renoncer. Appliqué à la sous-location commerciale, ce principe signifie que le bailleur qui n'a jamais formellement accepté la sous-location conserve le droit d'en invoquer l'irrégularité, quand bien même il aurait laissé la situation perdurer pendant cinq, dix ou quinze ans. Le temps qui passe ne crée pas, à lui seul, un droit au profit du locataire indélicat.

Cette solution peut sembler sévère pour le locataire principal, qui a parfois organisé toute son exploitation autour de la sous-location, et plus encore pour le sous-locataire, qui a investi dans les lieux. Elle repose pourtant sur une logique solide : la tolérance est par nature précaire et révocable. Celui qui tolère ne s'engage pas ; il s'abstient simplement d'agir, ce qui peut s'expliquer par mille raisons étrangères à une quelconque volonté d'accepter : ignorance des conditions exactes de la sous-location, souci de préserver la relation commerciale, négligence, ou simple attentisme. En faire une renonciation reviendrait à transformer la patience en piège.

La simple tolérance, même prolongée, ne suffit pas

La jurisprudence en matière de baux commerciaux applique ce principe avec rigueur. Ni la durée de la tolérance, ni la connaissance que le bailleur avait de la sous-location, ni l'encaissement régulier des loyers versés par le locataire principal ne suffisent, isolément ou même combinés, à caractériser une renonciation à se prévaloir de l'irrégularité. L'encaissement des loyers, en particulier, est un argument fréquemment avancé par les locataires et presque toujours écarté : le bailleur qui perçoit le loyer principal ne fait qu'exercer son droit de créancier au titre du bail ; il n'exprime rien quant à la sous-location, dont le loyer ne transite d'ailleurs pas par lui.

Il faut ajouter que la tolérance ne purge pas l'irrégularité pour l'avenir. Une sous-location irrégulière ne devient pas régulière par l'écoulement du temps : le manquement du locataire principal présente un caractère continu, qui se renouvelle aussi longtemps que la sous-location se poursuit sans respecter les exigences légales et contractuelles. C'est ce caractère continu qui explique qu'un bailleur puisse agir des années après avoir découvert la situation, ou qu'un acquéreur de l'immeuble puisse invoquer une irrégularité née bien avant son acquisition. Mesurer précisément l'étendue de ce risque dans un dossier donné suppose une analyse fine des actes et des comportements : c'est là qu'un accompagnement par un avocat en baux commerciaux prend tout son sens.

La connaissance du bailleur ne vaut pas acceptation

Un point mérite d'être souligné tant il est contre-intuitif pour les locataires : savoir n'est pas accepter. Le bailleur peut avoir visité les lieux, constaté la présence de l'enseigne du sous-locataire sur la façade, échangé des courriers mentionnant l'occupant, sans que cette connaissance emporte le moindre effet juridique. La jurisprudence distingue nettement la connaissance passive, qui ne produit rien, des actes positifs par lesquels le bailleur se serait approprié la situation. Tant que le bailleur n'a pas accompli d'acte traduisant sans équivoque sa volonté d'accepter la sous-location telle qu'elle existe, il demeure libre d'en tirer les conséquences.

Cette distinction impose une grande prudence dans la lecture des dossiers anciens. Le locataire principal qui croit pouvoir opposer au bailleur « il a toujours su » se méprend sur l'état du droit ; le bailleur qui croit pouvoir agir en toute sérénité après quinze ans de silence doit, lui aussi, vérifier qu'aucun de ses actes passés ne peut être interprété comme une acceptation. Entre ces deux positions, tout se joue sur la preuve et sur la qualification des comportements, matière dans laquelle l'intervention d'un avocat en baux commerciaux est déterminante.

Les indices qui peuvent faire pencher vers la renonciation tacite

Le renouvellement du bail sans réserve en connaissance de la sous-location

Si la simple tolérance ne suffit pas, la renonciation tacite n'est pas pour autant impossible. Les juges du fond recherchent des actes positifs du bailleur incompatibles avec la volonté de se prévaloir de l'irrégularité. Le premier d'entre eux est le renouvellement du bail sans réserve, consenti alors que le bailleur avait une connaissance précise de la sous-location. En renouvelant le bail purement et simplement, le bailleur consent un nouveau contrat en pleine connaissance d'une situation qu'il pouvait sanctionner : selon les circonstances, ce comportement peut être interprété comme une acceptation de l'état des lieux existant. Encore faut-il démontrer que le bailleur connaissait non seulement l'existence de la sous-location, mais aussi ses caractéristiques essentielles.

Ce terrain est étroitement lié au mécanisme du renouvellement lui-même, que nous avons détaillé dans notre guide sur le droit au renouvellement du bail commercial pour dirigeants de PME. Retenez simplement qu'au moment du renouvellement, chaque partie remet en jeu sa position : le bailleur qui entend contester la sous-location a intérêt à formuler des réserves expresses, et le locataire qui sollicite le renouvellement s'expose à ce que le bailleur saisisse cette occasion pour invoquer le manquement.

La perception directe de sous-loyers et les actes signés du bailleur

Deux autres catégories d'indices reviennent dans la jurisprudence. La première est la perception directe des sous-loyers par le bailleur : lorsque le propriétaire encaisse lui-même les redevances versées par le sous-locataire, il ne se comporte plus en tiers à la sous-location mais en partie prenante, ce qui rend son silence beaucoup plus difficile à interpréter comme une simple tolérance. La seconde est la mention de la sous-location dans des actes signés du bailleur : avenant au bail visant l'occupation du sous-locataire, quittances ou correspondances officielles reconnaissant sa qualité, actes de gestion établis en considération de sa présence. De tels documents peuvent constituer les « actes manifestant sans équivoque la volonté de renoncer » qu'exige la Cour de cassation.

Il faut cependant se garder de tout automatisme. Aucun de ces éléments ne constitue, à lui seul, une renonciation certaine : les juges raisonnent par faisceau d'indices, en confrontant chaque acte à son contexte. Un même document peut recevoir des interprétations opposées selon qu'il émane du bailleur lui-même ou d'un simple gestionnaire, selon qu'il est antérieur ou postérieur à la découverte complète de la situation, selon qu'il s'accompagne ou non de réserves. Déterminer si un dossier donné franchit le seuil de la renonciation relève d'une appréciation au cas par cas qu'il serait imprudent de mener sans le regard d'un avocat en baux commerciaux.

Une appréciation souveraine des juges du fond

Dernier trait caractéristique de ce contentieux : l'existence d'une renonciation tacite relève de l'appréciation souveraine des juges du fond. La Cour de cassation contrôle la méthode, c'est-à-dire l'exigence d'actes non équivoques, mais laisse aux cours d'appel le soin de peser les indices dans chaque espèce. Il en résulte une jurisprudence nuancée, où des situations en apparence voisines reçoivent des solutions différentes selon la qualité des preuves produites. Cette part d'aléa doit être intégrée dans toute stratégie, qu'il s'agisse d'attaquer ou de défendre une sous-location ancienne : nul ne peut garantir par avance la lecture qu'un tribunal fera d'un faisceau d'indices.

C'est aussi ce qui rend la matière si sensible à la qualité du dossier : dates certaines, écrits contemporains des faits, traçabilité des paiements, contenu exact des courriers échangés. Constituer ou déconstruire un tel faisceau ne s'improvise pas ; c'est précisément à ce stade qu'un accompagnement par un avocat en baux commerciaux fait toute la différence.

Tableau 2 - Tolérance ou renonciation tacite : la grille de lecture des juges

Les risques encourus par le locataire principal

Clause résolutoire et résiliation judiciaire

Le premier risque est la perte du bail lui-même. Si le bail contient une clause résolutoire visant le respect de l'interdiction ou des conditions de la sous-location, le bailleur peut délivrer un commandement visant la clause et le manquement ; à défaut de régularisation dans le délai d'un mois prévu par l'article L. 145-41 du Code de commerce, la résiliation est acquise de plein droit, sous le contrôle du juge et sous réserve des délais que celui-ci peut accorder. La difficulté propre à la sous-location est que le manquement n'est pas toujours régularisable dans le mois : mettre fin à une sous-location suppose de composer avec les droits du sous-locataire, et régulariser suppose l'accord du bailleur, qui précisément fait défaut. Nous avons décrit en détail ce mécanisme redoutable dans notre article sur la clause résolutoire dans le bail commercial.

À défaut de clause résolutoire, ou en parallèle, le bailleur peut solliciter la résiliation judiciaire du bail sur le fondement de l'article 1224 et suivants du Code civil, en démontrant que la sous-location irrégulière constitue un manquement suffisamment grave. Les juges apprécient alors la gravité au regard de l'ensemble des circonstances : durée et ampleur de la sous-location, mauvaise foi éventuelle du locataire, comportement du bailleur. C'est dans ce cadre que la tolérance prolongée, sans valoir renonciation, peut néanmoins peser sur l'appréciation de la gravité du manquement. Construire ou contrer une telle démonstration relève du travail contentieux d'un avocat en baux commerciaux, et nous ne saurions en livrer ici la mécanique.

Le refus de renouvellement sans indemnité d'éviction

Le second risque, souvent plus redouté encore, se matérialise en fin de bail. L'article L. 145-17 du Code de commerce permet au bailleur de refuser le renouvellement sans versement d'aucune indemnité d'éviction s'il justifie d'un motif grave et légitime à l'encontre du locataire sortant. Une sous-location irrégulière, maintenue malgré une mise en demeure restée sans effet pendant plus d'un mois, peut constituer un tel motif. La perte est alors considérable : le locataire ne perd pas seulement les lieux, il perd la valeur patrimoniale attachée à son droit au bail et à son fonds, sans compensation. Sur le régime général du congé et de l'indemnité, nous vous renvoyons à notre étude consacrée à l'indemnité d'éviction en bail commercial.

Le texte impose une chronologie précise : sauf lorsque le manquement est irréversible par nature, l'infraction ne peut être invoquée que si elle s'est poursuivie ou renouvelée plus d'un mois après mise en demeure du bailleur, laquelle doit préciser le motif invoqué et viser l'article L. 145-17. Le contentieux abonde de mises en demeure imprécises ou mal notifiées, et de locataires qui ont cru pouvoir régulariser à la hâte. La rédaction de ces actes comme la réponse à y apporter engagent l'issue du dossier : c'est exactement le moment où l'assistance d'un avocat en baux commerciaux devient indispensable, et nous nous garderons de détailler ici les stratégies des uns et des autres.

Une précarité qui dure autant que le bail

Au-delà de ces sanctions ponctuelles, le locataire principal en situation de sous-location irrégulière vit dans une précarité permanente. À chaque échéance du bail, à chaque demande de renouvellement, à chaque changement de propriétaire, le manquement peut être exhumé. La valeur de son fonds de commerce s'en trouve affectée : un acquéreur potentiel du fonds, ou un repreneur des titres de la société locataire, découvrira l'irrégularité lors de ses audits et en tirera argument pour renégocier le prix, voire renoncer. La sous-location irrégulière est ainsi une bombe à retardement patrimoniale, dont l'effet ne se limite pas au risque de résiliation.

Cette précarité est d'autant plus insidieuse que le locataire n'a aucun moyen unilatéral d'y mettre fin : la régularisation suppose l'accord du bailleur, et la cessation de la sous-location suppose de dénouer la relation avec le sous-locataire, qui peut avoir ses propres droits contractuels. L'inventaire des issues possibles dans une situation donnée relève d'un examen individualisé que seul un avocat en baux commerciaux peut mener utilement.

Tableau 3 - Sanctions encourues par le locataire principal

La situation du sous-locataire : des droits réels mais conditionnés

Sous-location régulière : un droit au renouvellement

Lorsque la sous-location est régulière et que les locaux sous-loués sont éligibles au statut, le sous-locataire bénéficie d'un véritable droit au renouvellement. L'article L. 145-32 du Code de commerce prévoit que le sous-locataire peut demander le renouvellement de son bail au locataire principal, dans la mesure des droits que celui-ci tient lui-même du propriétaire ; le bailleur est appelé à concourir à l'acte de renouvellement comme il l'a été à l'acte initial. Le sous-locataire régulier n'est donc pas un occupant de seconde zone : il dispose, à l'égard de son propre bailleur qu'est le locataire principal, des protections du statut, y compris le droit à une indemnité d'éviction en cas de refus de renouvellement injustifié.

Mieux encore, le second alinéa de l'article L. 145-32 lui ouvre, dans certains cas, une action directe contre le bailleur principal : à l'expiration du bail principal, le sous-locataire peut demander directement au propriétaire le renouvellement portant sur les locaux qu'il occupe, lorsque le bailleur a expressément ou tacitement autorisé ou agréé la sous-location et que les lieux sous-loués ne forment pas un tout indivisible avec le reste, matériellement ou dans la commune intention des parties. Cette action directe est l'une des raisons pour lesquelles les bailleurs se montrent si réticents à autoriser les sous-locations : elle peut faire entrer dans l'immeuble un locataire qu'ils n'ont jamais choisi. Les conditions et délais du renouvellement obéissent par ailleurs au droit commun, exposé dans notre article sur le renouvellement du bail commercial : conditions, procédure et FAQ.

Sous-location irrégulière : l'inopposabilité et l'expulsion en cascade

Le tableau s'inverse complètement lorsque la sous-location est irrégulière. La sanction première est l'inopposabilité au bailleur : le sous-locataire, quel que soit le sérieux de son exploitation et l'ancienneté de son occupation, n'a aucun droit à faire valoir contre le propriétaire. Si le bail principal tombe, par résiliation, par acquisition de la clause résolutoire ou par refus de renouvellement, la sous-location tombe avec lui : c'est l'expulsion en cascade. Le sous-locataire évincé ne dispose alors que de recours contre le locataire principal, sur le terrain de la garantie d'éviction et de la responsabilité contractuelle, recours dont l'efficacité dépend de la solvabilité de ce dernier.

Cette situation appelle une vigilance particulière de tout candidat sous-locataire : avant de signer, il doit vérifier que le bail principal autorise la sous-location, que l'autorisation du bailleur a été obtenue dans les formes requises et que le bailleur a été appelé à concourir à l'acte. Un sous-locataire averti exigera la production du bail principal et des justificatifs de régularité, et fera de la régularité de la sous-location une condition de son engagement. Là encore, l'audit préalable de ces documents relève de la mission naturelle d'un avocat en baux commerciaux.

La demande de renouvellement et les délais de l'article L. 145-10

Le sous-locataire régulier qui souhaite pérenniser son occupation doit en outre respecter la mécanique procédurale du statut. La demande de renouvellement obéit à l'article L. 145-10 du Code de commerce : à défaut de congé, le locataire qui veut obtenir le renouvellement doit en faire la demande soit dans les six mois précédant l'expiration du bail, soit, le cas échéant, à tout moment au cours de sa tacite prolongation ; la demande est notifiée au bailleur, qui dispose de trois mois pour faire connaître son refus, à peine d'être réputé avoir accepté le principe du renouvellement. Le refus doit être signifié par acte extrajudiciaire et préciser les motifs ainsi que la mention des voies de recours du locataire.

Transposée à la sous-location, cette mécanique se dédouble : le sous-locataire adresse en principe sa demande au locataire principal, son cocontractant, et le bailleur doit être appelé à concourir ; dans les cas où l'action directe de l'article L. 145-32 est ouverte, la demande peut être portée directement devant le propriétaire. Le maniement de ces notifications croisées, avec leurs délais propres et leurs formes imposées, est une source majeure de déchéances : une demande adressée à la mauvaise personne ou hors délai peut ruiner des droits pourtant acquis. C'est typiquement une étape où l'accompagnement d'un avocat en baux commerciaux sécurise la démarche.

Décès du bailleur : quand l'indivision successorale rebat les cartes

L'indivision et la règle des deux tiers de l'article 815-3

La question de la tolérance se complique singulièrement lorsque le bailleur décède et que l'immeuble tombe en indivision successorale. L'article 815-3 du Code civil organise la gestion de l'indivision : les indivisaires titulaires d'au moins deux tiers des droits indivis peuvent accomplir les actes d'administration, donner mandat général d'administration et conclure ou renouveler les baux autres que ceux portant sur un immeuble à usage agricole, commercial, industriel ou artisanal ; en revanche, le consentement de tous les indivisaires est requis pour les actes qui ne relèvent pas de l'exploitation normale des biens et pour tout acte de disposition. La conclusion ou le renouvellement d'un bail commercial échappe donc à la majorité des deux tiers et suppose l'unanimité, tant l'engagement est lourd pour le patrimoine indivis.

Cette grille de répartition des pouvoirs irrigue tout le contentieux post-successoral de la sous-location. Qui, parmi les héritiers, peut délivrer un congé au locataire principal ? Qui peut agir en résiliation ou en acquisition de la clause résolutoire ? La jurisprudence qualifie les actes au cas par cas : le congé, lorsqu'il a pour effet de mettre fin à un bail commercial et d'exposer l'indivision au paiement d'une indemnité d'éviction ou de modifier durablement la consistance des droits, est traité selon les cas comme un acte grave pouvant relever du régime de l'acte de disposition, donc de l'unanimité ; d'autres actes de gestion courante du bail relèvent de la majorité des deux tiers. Chaque initiative doit donc être calibrée au regard des droits détenus par chacun.

La tolérance d'un indivisaire n'engage pas les autres

Un enseignement pratique découle directement de ces règles : la tolérance manifestée par un seul indivisaire n'engage pas les autres. L'héritier qui, après le décès, continue de percevoir les loyers et laisse prospérer la sous-location ne peut renoncer, au nom de l'indivision, à un droit qui appartient collectivement aux coïndivisaires. Le locataire principal qui croirait pouvoir opposer à l'ensemble des héritiers la passivité de l'un d'eux, voire des relations cordiales entretenues avec le seul héritier gestionnaire, se heurtera à la règle selon laquelle nul ne peut disposer des droits d'autrui. Symétriquement, un indivisaire minoritaire ne peut, seul, faire sanctionner l'irrégularité si l'acte envisagé excède ses pouvoirs.

Ces situations sont fréquentes : une sous-location tolérée par le bailleur de son vivant pendant dix ans, puis un décès, une succession conflictuelle, et soudain un héritier qui découvre le dossier et entend faire valoir l'irrégularité que son auteur n'avait jamais soulevée. La question de savoir si les actes du défunt lient ses héritiers, et dans quelle mesure la tolérance passée pèse sur l'appréciation du motif grave et légitime, se combine alors avec les règles de pouvoir de l'indivision. L'écheveau est suffisamment complexe pour qu'aucune des parties ne s'y aventure sans l'appui d'un avocat en baux commerciaux.

Le mandataire successoral, acteur possible du dossier

Lorsque l'indivision est bloquée par la mésentente ou par l'inertie des héritiers, le juge peut désigner un mandataire successoral sur le fondement des articles 813-1 et suivants du Code civil, chargé d'administrer provisoirement la succession en raison de l'inertie, de la carence ou de la faute d'un ou plusieurs héritiers, de leur mésentente ou de la complexité de la situation. Ce mandataire judiciaire peut accomplir les actes d'administration nécessaires, et le juge peut l'autoriser à accomplir des actes excédant ces pouvoirs. Dans un dossier de sous-location litigieuse, sa désignation peut débloquer la gestion du bail : encaissement des loyers, mises en demeure conservatoires, voire actions en justice selon l'étendue de sa mission.

Pour le locataire principal et le sous-locataire, l'apparition d'un mandataire successoral change l'interlocuteur et le tempo du dossier : les tolérances informelles du passé cèdent la place à une gestion procédurale, souvent plus rigoureuse. Pour les héritiers, le recours au mandataire peut être le moyen de préserver les droits de l'indivision sans attendre le partage. Déterminer qui a qualité pour agir, contre qui, et dans quels délais, est ici la première question à trancher ; elle conditionne la validité de tous les actes ultérieurs et justifie, à elle seule, une consultation dédiée.

Ce qu'il faut faire, côté bailleur : reprendre la main sans se contredire

Auditer la situation avant toute initiative

Le bailleur, ou l'indivision, qui découvre ou redécouvre une sous-location ancienne a d'abord intérêt à un audit complet de la situation : relecture du bail et de ses avenants, inventaire des courriers échangés, reconstitution de la chronologie des paiements, identification des actes qui pourraient être interprétés comme une acceptation. Cet état des lieux commande tout le reste : selon que le dossier révèle une simple tolérance ou des indices de renonciation, les options ouvertes ne sont pas les mêmes, et une initiative précipitée peut affaiblir une position pourtant solide. Il importe aussi de vérifier la situation du sous-locataire, dont les droits éventuels au titre de l'article L. 145-32 peuvent modifier l'équation.

Vient ensuite le choix de l'orientation : régularisation négociée, avec un avenant encadrant la sous-location et, le cas échéant, un réajustement du loyer principal ; ou, à l'inverse, action fondée sur l'irrégularité. Chaque voie a ses conditions, ses délais et ses risques propres, et le passage de l'une à l'autre n'est pas toujours réversible. Nous n'irons pas plus loin dans le détail des démarches : la définition de la stratégie et la rédaction des actes relèvent du conseil individualisé, et c'est précisément à ce stade qu'un accompagnement par un avocat en baux commerciaux fait toute la différence.

La cohérence des comportements, clef du dossier

Un principe doit néanmoins être souligné, car il gouverne tout le contentieux de la renonciation : la cohérence. Le bailleur qui entend se prévaloir de l'irrégularité doit veiller à ce que ses actes futurs ne contredisent pas sa position ; à l'inverse, chaque acte accompli sans réserve en connaissance de cause peut venir enrichir le faisceau d'indices que le locataire lui opposera. Le moment du renouvellement du bail, en particulier, est un point de bascule : c'est souvent là que se joue la qualification des comportements passés. La manière de formuler des réserves, leur contenu et leur notification relèvent d'une technique juridique précise que le cabinet met en oeuvre au cas par cas.

Ce qu'il faut faire, côté locataire principal et sous-locataire : régulariser avant la crise

L'audit de régularité, préalable indispensable

Côté preneurs, la démarche commence par le même exercice de lucidité : un audit de régularité de la sous-location existante. Le bail autorise-t-il la sous-location, et à quelles conditions ? L'autorisation écrite préalable a-t-elle été obtenue et conservée ? Le bailleur a-t-il été appelé à concourir à l'acte dans les formes de l'article L. 145-31 ? L'acte a-t-il été notifié ? Chaque réponse négative est une faille, et l'accumulation des années n'en a colmaté aucune. Le même exercice vaut pour le sous-locataire, qui a intérêt à connaître la solidité juridique de son propre titre avant d'investir davantage dans les lieux. Pour les professions libérales, un raisonnement voisin s'applique au bail professionnel, que nous avons traité dans notre guide d'avocat sur la sous-location du bail professionnel.

L'audit doit aussi englober les structures voisines de la sous-location, avec lesquelles elle est parfois confondue : mise à disposition intragroupe, domiciliation, contrat de prestations de services incluant une occupation, ou encore location-gérance du fonds de commerce, qui obéit à un régime distinct. La qualification exacte du montage conditionne le régime applicable et les risques encourus : une convention mal nommée ne protège personne, et les juges restituent aux contrats leur véritable nature.

La régularisation par avenant, à négocier au bon moment

Lorsque l'audit révèle une irrégularité, la voie la plus sûre est presque toujours la régularisation négociée : obtenir du bailleur une autorisation formalisée par avenant, purger le défaut de concours à l'acte pour l'avenir, et fixer contractuellement les conditions financières, le cas échéant en intégrant le réajustement du loyer principal. Une régularisation bien menée transforme une situation de fragilité permanente en un cadre stable, opposable et transmissible ; elle sécurise aussi le sous-locataire, dont les droits au renouvellement dépendent de la régularité de son titre. Mais le moment, le périmètre et les contreparties de cette négociation doivent être choisis avec soin : demander une régularisation, c'est aussi révéler officiellement l'irrégularité, et cette démarche ne s'improvise pas.

Nous ne détaillerons volontairement ni le contenu des courriers à adresser au bailleur, ni les arguments à mobiliser dans la négociation : ces éléments dépendent entièrement de la configuration de chaque dossier, des rapports de force et des délais en cours. La préparation de la négociation, la rédaction de l'avenant et la sécurisation des notifications sont le coeur de métier d'un avocat en baux commerciaux, et c'est à lui qu'il faut confier cette étape.

Questions Fréquemment Posées (FAQ)

La sous-location d'un bail commercial est-elle autorisée par défaut ?

Non. Contrairement au droit commun du louage, l'article L. 145-31 du Code de commerce pose une interdiction de principe : sauf stipulation contraire au bail ou accord du bailleur, toute sous-location totale ou partielle est interdite. Le silence du bail vaut donc interdiction. Même lorsqu'une clause autorise la sous-location, le locataire doit encore appeler le bailleur à concourir à l'acte et respecter l'ensemble des conditions prévues au contrat, qui sont généralement cumulatives : autorisation écrite préalable, concours à l'acte, notification. Le non-respect d'une seule de ces exigences rend la sous-location irrégulière et inopposable au bailleur, quelle que soit l'ancienneté de la situation.

Le bailleur qui tolère une sous-location pendant dix ans peut-il encore l'interdire ?

En principe, oui. La jurisprudence considère de manière constante que la renonciation à un droit ne se présume pas et ne peut résulter que d'actes manifestant sans équivoque la volonté de renoncer. La simple tolérance, même prolongée pendant de nombreuses années, ne suffit pas : le bailleur qui savait et n'a rien dit conserve la faculté d'invoquer l'irrégularité, car le manquement du locataire présente un caractère continu. La solution ne s'inverse que si le locataire démontre des actes positifs du bailleur incompatibles avec la volonté de se prévaloir de l'interdiction, tels qu'un renouvellement du bail sans réserve en pleine connaissance de cause ou la perception directe des sous-loyers, appréciés souverainement par les juges du fond.

Le fait que le bailleur encaisse les loyers vaut-il acceptation de la sous-location ?

Non. L'encaissement des loyers versés par le locataire principal n'est que l'exercice normal des droits du bailleur au titre du bail : il n'exprime rien quant à la sous-location, dont les redevances ne transitent pas par lui. Les juges refusent d'y voir un indice d'acceptation. La situation est différente lorsque le bailleur perçoit directement les sous-loyers versés par le sous-locataire : ce comportement, qui le fait entrer dans l'économie de la sous-location, peut constituer un indice sérieux au sein du faisceau examiné par les juges. Encore faut-il que cette perception soit établie et qu'elle ne s'explique pas par d'autres causes, ce qui relève de l'analyse du dossier de preuve.

Quels sont les risques pour le locataire qui sous-loue sans autorisation ?

Ils sont de trois ordres. D'abord, la résiliation du bail : par acquisition de la clause résolutoire après commandement resté infructueux (article L. 145-41 du Code de commerce), ou par résiliation judiciaire si le juge estime le manquement suffisamment grave. Ensuite, le refus de renouvellement sans indemnité d'éviction : l'article L. 145-17 permet au bailleur d'invoquer un motif grave et légitime lorsque l'infraction s'est poursuivie plus d'un mois après mise en demeure, ce qui prive le locataire de la valeur de son droit au bail. Enfin, une précarité durable : l'irrégularité affecte la valeur du fonds, complique sa cession et peut être invoquée à tout moment, y compris par un nouvel acquéreur de l'immeuble ou par les héritiers du bailleur.

Le sous-locataire peut-il demander le renouvellement directement au propriétaire ?

Dans certains cas seulement. L'article L. 145-32 du Code de commerce prévoit que le sous-locataire demande en principe le renouvellement à son cocontractant, le locataire principal, dans la mesure des droits que celui-ci tient du propriétaire, le bailleur étant appelé à concourir à l'acte. À l'expiration du bail principal, une action directe contre le propriétaire est ouverte lorsque la sous-location a été autorisée ou agréée par le bailleur et que les lieux sous-loués ne forment pas un tout indivisible avec le reste des locaux. La demande obéit alors aux formes et délais du statut, notamment à l'article L. 145-10 pour la demande de renouvellement et le délai de réponse de trois mois du bailleur. Une sous-location irrégulière ferme évidemment toutes ces portes.

Que se passe-t-il pour la sous-location quand le bailleur décède ?

L'immeuble entre généralement en indivision successorale, et les pouvoirs se répartissent selon l'article 815-3 du Code civil : les actes d'administration peuvent être accomplis par les indivisaires titulaires des deux tiers des droits, mais la conclusion et le renouvellement d'un bail commercial, comme les actes de disposition, requièrent l'unanimité ; le congé, selon sa portée, peut être traité comme un acte grave excédant la gestion courante. Deux conséquences pratiques : la tolérance manifestée par un seul héritier n'engage pas les autres, et une sous-location tolérée par le défunt peut être remise en cause par ses ayants droit, sous réserve de l'appréciation des actes accomplis de son vivant. En cas de blocage, un mandataire successoral peut être désigné en justice sur le fondement des articles 813-1 et suivants du Code civil.

Comment régulariser une sous-location commerciale irrégulière ?

La régularisation passe par un accord avec le bailleur, formalisé de préférence par un avenant au bail : autorisation expresse de la sous-location existante, respect pour l'avenir de la procédure de concours à l'acte de l'article L. 145-31, fixation des conditions financières et, le cas échéant, réajustement du loyer principal si le sous-loyer est supérieur. Il n'existe aucun mécanisme de régularisation unilatérale : le locataire ne peut pas purger seul l'irrégularité, et l'écoulement du temps ne la couvre pas. Le choix du moment, la présentation de la demande et la négociation des contreparties sont des étapes délicates, car solliciter la régularisation revient à officialiser le manquement : elles doivent être préparées avec un avocat en baux commerciaux.

Une mise à disposition gratuite ou une location-gérance sont-elles des sous-locations ?

Pas nécessairement, et la distinction est lourde de conséquences. La sous-location suppose la mise à disposition de la jouissance des locaux moyennant un loyer ; une occupation gratuite, une domiciliation ou une prestation de services incluant l'accès aux locaux peuvent recevoir d'autres qualifications, que les juges vérifient en restituant aux conventions leur véritable nature. La location-gérance, quant à elle, porte sur le fonds de commerce et non sur l'immeuble : le locataire-gérant exploite le fonds du locataire principal, ce qui n'emporte pas en soi sous-location des murs, sous réserve des stipulations du bail. Chaque montage doit être analysé au regard du bail et des textes applicables ; notre article consacré au contrat de location-gérance détaille ce régime voisin.

Conclusion

Au terme de ce panorama, la ligne directrice est nette : en matière de sous-location de bail commercial tolérée, la renonciation du bailleur ne se déduit jamais du seul écoulement du temps. Le propriétaire qui sait et se tait pendant des années conserve, en principe, le droit d'invoquer l'irrégularité, avec à la clef des sanctions redoutables pour le locataire principal : clause résolutoire, résiliation judiciaire, refus de renouvellement sans indemnité d'éviction pour motif grave et légitime. Seuls des actes positifs et non équivoques, appréciés souverainement par les juges du fond au sein d'un faisceau d'indices, peuvent caractériser une renonciation tacite : renouvellement sans réserve en connaissance de cause, perception directe des sous-loyers, actes signés reconnaissant la sous-location. Le décès du bailleur et l'entrée en indivision ajoutent une couche de complexité, la tolérance d'un indivisaire n'engageant pas les autres.

Que vous soyez bailleur souhaitant reprendre la main sur une situation ancienne, locataire principal désireux de sécuriser un montage devenu vital pour votre exploitation, ou sous-locataire soucieux de la solidité de votre titre, la même recommandation s'impose : faites auditer la situation avant que la crise ne survienne, car c'est presque toujours au moment du renouvellement, d'une cession ou d'une succession que les fragilités éclatent. Le cabinet Victoris accompagne bailleurs, locataires et sous-locataires dans l'analyse, la régularisation et la négociation de ces situations : n'hésitez pas à nous consulter pour faire le point sur votre sous-location de bail commercial tolérée et sur la question de la renonciation du bailleur.

Article rédigé par Guillaume Leclerc, avocat d'affaires à Paris, 34 Avenue des Champs-Élysées.

« Pour aller plus loin » :

• Bail commercial et sous-location : conditions, pièges et bonnes pratiques
• Sous-location du bail professionnel : guide d'avocat
• La clause résolutoire dans le bail commercial : fonctionnement, activation, exemples concrets et jurisprudence
• Indemnité d'éviction en bail commercial : congé du bailleur, refus de renouvellement et dénégation du statut
• Le droit au renouvellement du bail commercial : guide complet pour dirigeants de PME
• Renouvellement du bail commercial : Nouvelles conditions, procédure, exemples et FAQ

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