Loi Sapin publicité : le régime de l'achat d'espace publicitaire et des intermédiaires

Peu de textes sont aussi mal identifiés que la loi Sapin publicité. Il s'agit du titre II de la loi n° 93-122 du 29 janvier 1993 relative à la prévention de la corruption et à la transparence de la vie économique et des procédures publiques, dont les articles 20 à 29 régissent l'achat d'espace publicitaire et l'activité des intermédiaires de publicité. Jamais codifié, jamais abrogé, il s'impose à chaque campagne achetée en France : presse, affichage, radio, télévision, imprimés publicitaires et, depuis 2015, tout support numérique. Il structure la relation triangulaire entre l'annonceur, l'agence et le support ou la régie.

Une précision s'impose d'emblée. Il existe deux lois Sapin, et elles n'ont rien à voir l'une avec l'autre. La loi du 29 janvier 1993, dite Sapin 1, contient le volet publicité dont il est question ici. La loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016, dite Sapin II, est un texte anticorruption imposant aux entreprises d'une certaine taille un programme de conformité, une cartographie des risques et un dispositif d'alerte. Elle ne dit pas un mot de l'achat d'espace. Nous voyons régulièrement des directions juridiques persuadées d'avoir traité le sujet publicitaire parce qu'elles ont déployé un programme anticorruption. Si c'est ce second volet qui vous intéresse, il fait l'objet de notre guide de la compliance loi Sapin II. Le présent article porte exclusivement sur le régime de 1993.

Ce régime est d'ordre public et assorti de sanctions pénales allant jusqu'à 300 000 euros d'amende, avec exclusion des marchés publics pour les personnes morales. Il reste largement ignoré des pratiques numériques récentes, où les chaînes d'intermédiation se sont multipliées. Si vous êtes annonceur, agence, régie ou plateforme, notre équipe dédiée aux agences marketing et acteurs du web intervient régulièrement sur ces problématiques.

Sapin 1 et Sapin II : deux textes, deux objets, aucun recoupement

Deux régimes qui ne se recouvrent sur aucun point

Le titre II de la loi de 1993 comporte un chapitre consacré aux prestations de publicité, aux articles 20 à 29. Ces dispositions n'ont été intégrées ni au code de commerce ni au code de la consommation : elles demeurent des articles autonomes, ce qui explique leur faible visibilité. Leur objet est étroit : encadrer la position de l'intermédiaire par un mandat écrit, une transparence sur les prix et les remises, une facturation directe du support à l'annonceur et un compte rendu de diffusion.

La loi Sapin II poursuit un objectif totalement différent : prévenir la corruption et le trafic d'influence dans les sociétés atteignant certains seuils, créer une autorité de contrôle dédiée et organiser le régime des lanceurs d'alerte. Aucune de ses dispositions ne traite du mandat de l'agence média, de la facturation du support ou du compte rendu de campagne. Le seul point commun est le nom du ministre qui a porté les deux textes.

Pourquoi la confusion se paie cher

Elle produit deux effets symétriques. Le premier est l'excès de confiance : une entreprise dotée d'un programme anticorruption complet croit avoir couvert « le risque Sapin » et ne vérifie jamais ses contrats d'achat d'espace. Le second est l'angle mort inverse : une agence irréprochable sur son formalisme de mandat ignore qu'elle peut relever des obligations anticorruption si elle franchit les seuils. L'un ne dispense jamais de l'autre.

Ce que la loi de 1993 a voulu corriger

Le système des rémunérations occultes de l'achat d'espace

Avant 1993, l'achat d'espace fonctionnait sur un modèle d'achat-revente opaque. Des centrales acquéraient des volumes auprès des supports à des tarifs fortement négociés, puis les revendaient aux annonceurs à un prix que ceux-ci ne pouvaient rapprocher du prix réellement payé. La différence restait acquise à l'intermédiaire. S'y ajoutaient des rémunérations versées directement par les supports en contrepartie du volume d'affaires apporté : commissions, remises de fin d'année, espaces gratuits, avantages en nature. L'annonceur ne connaissait ni le prix réel de son espace, ni la marge de son conseil, et ne pouvait vérifier que le plan média était dicté par son intérêt plutôt que par le niveau de rétrocession consenti.

Le choix du législateur : imposer le mandat et la vérité du prix

Plutôt que de plafonner les marges, le législateur a interdit l'achat-revente d'espace par un intermédiaire et lui a substitué un modèle unique : le mandat. L'intermédiaire n'achète plus pour revendre ; il achète au nom et pour le compte de l'annonceur, en vertu d'un contrat écrit, et n'est rémunéré que par son mandant. Le support facture directement l'annonceur, qui voit le prix réel, et toute remise obtenue figure sur cette facture. Cette architecture, restée intacte depuis 1993, a été étendue mais jamais assouplie, ce qui explique qu'un texte conçu pour la presse des années 1990 s'applique aux chaînes d'achat programmatique. Les juridictions qualifient régulièrement ces dispositions de texte d'ordre public : les parties ne peuvent y déroger.

Le champ d'application exact de l'achat d'espace publicitaire

Ce qu'est un achat d'espace au sens de l'article 20

L'article 20 vise « tout achat d'espace publicitaire, sur quelque support que ce soit, ou de prestation ayant pour objet l'édition ou la distribution d'imprimés publicitaires ». Deux opérations sont couvertes : l'acquisition d'un emplacement destiné à recevoir un message, et la prestation d'édition ou de distribution d'imprimés. La notion se définit par son objet, non par la qualification que les parties lui donnent : un « ordre d'insertion », un « bon de commande média » ou un « contrat de visibilité » relève du texte dès lors qu'il organise, par l'entremise d'un tiers, l'acquisition d'un espace destiné à diffuser un message pour le compte d'un annonceur. Les juridictions procèdent à une analyse fonctionnelle : qui dispose de l'espace, qui le vend, qui le paie et pour qui.

L'extension à tous les supports depuis la loi du 6 août 2015

Dans sa rédaction initiale, l'article 20 ne précisait pas les supports, ce qui a nourri deux décennies de débat sur son applicabilité à internet. Ce débat a été tranché par l'article 131 de la loi dite Macron, la loi n° 2015-990 du 6 août 2015, qui a inséré les mots « sur quelque support que ce soit ». La même loi a complété l'article 23 en prévoyant que, dans le secteur de la publicité digitale, les modalités du compte rendu seraient précisées par décret en Conseil d'État. Elle n'a donc pas créé un régime numérique dérogatoire : elle a confirmé l'application du régime général.

L'application territoriale et ce qui reste hors du champ

L'article 27 dispose que le chapitre s'applique quel que soit le lieu d'établissement de l'intermédiaire, dès lors que le message est réalisé au bénéfice d'une entreprise française et principalement reçu sur le territoire français. Une agence établie hors de France qui achète pour un annonceur français visant un public français entre donc dans le champ du texte. Plusieurs situations en demeurent à l'écart.

• La relation directe : lorsque l'annonceur achète auprès du support ou de sa régie sans intermédiaire, aucun mandat n'est requis, l'article 20 ne visant que l'achat « réalisé par un intermédiaire ».
• L'activité de régie : l'article 26 l'assimile au vendeur d'espace, de sorte que la régie n'a pas à se faire consentir de mandat par l'annonceur.
• Les prestations ne portant pas sur un espace : création, production, études. Elles restent libres, mais doivent être mentionnées au mandat lorsqu'elles sont rendues par l'intermédiaire en dehors de celui-ci.

Déterminer si une entité donnée est un intermédiaire soumis au mandat, un vendeur d'espace ou un simple prestataire technique suppose l'analyse concrète des flux et des contrats, en particulier dans les chaînes numériques où les entités étrangères interviennent en cascade. C'est le type d'examen qui justifie l'intervention d'un avocat en droit des affaires.

Les trois rôles : annonceur, intermédiaire, support ou régie

L'annonceur, celui pour le compte de qui l'achat est réalisé

L'annonceur est la partie dont le message est diffusé et pour le compte de laquelle l'espace est acquis. Sa position est ambivalente : bénéficiaire de la protection, il est aussi débiteur d'obligations. L'article 25, 1°, a, punit d'une amende de 30 000 euros le fait, pour tout annonceur ou tout intermédiaire, de ne pas rédiger de contrat écrit conforme aux deux premiers alinéas de l'article 20 : l'annonceur qui laisse son agence travailler sans mandat conforme est un auteur possible de l'infraction. Par l'effet du mandat, il est en outre partie aux contrats d'achat conclus en son nom, comme l'a rappelé la chambre commerciale le 4 octobre 2011 (pourvoi n° 10-24.810, publié au Bulletin).

L'intermédiaire et l'agence média, mandataires et rien d'autre

Agence média, centrale d'achat, courtier, plateforme agissant pour l'annonceur : la dénomination importe peu, c'est la fonction qui compte. La loi impose un statut unique, celui de mandataire, avec les conséquences du droit commun des articles 1984 et suivants du code civil, exposées dans notre guide pratique du contrat de mandat pour dirigeants de PME. L'article 26 ajoute deux précisions notables : ce mandataire n'est pas considéré comme agent commercial au sens de l'article 1er de la loi n° 91-593 du 25 juin 1991, et ne peut donc revendiquer l'indemnité de fin de contrat propre à ce statut ; par ailleurs, l'expression « achat d'espace publicitaire » ne limite pas la responsabilité du directeur de publication établie par la loi du 29 juillet 1881. Le caractère éventuellement d'intérêt commun du mandat, qui commande le régime de la rupture, est développé dans notre analyse du mandat d'intérêt commun en droit commercial.

Le vendeur d'espace : le support et la régie

Le vendeur d'espace est celui qui dispose de l'espace et le commercialise. L'article 26 y assimile la régie publicitaire pour l'application des articles 20 à 25 : la régie se situe du côté de l'offre et n'a pas besoin de mandat de l'annonceur. Elle est en revanche soumise aux obligations du vendeur, notamment la facturation directe et le compte rendu de l'article 23, et à l'interdiction d'accorder une rémunération ou un avantage quelconque au mandataire ou au prestataire de l'annonceur.

La frontière entre régie et mandataire, enjeu de qualification décisif

Toute la difficulté pratique se concentre sur cette frontière, qui détermine si un mandat écrit était requis. Le 22 septembre 2021 (pourvoi n° 20-13.214), un éditeur de presse soutenait que l'exclusivité serait inhérente au contrat de régie et qu'une régie non exclusive devait être requalifiée en intermédiaire soumis au mandat écrit. La chambre commerciale a rejeté cette analyse : la loi n'édicte aucune condition d'exclusivité pour définir le régime de la régie, et une régie non exclusive n'est pas soumise à l'exigence du mandat écrit. L'inverse est vrai également : l'intitulé d'un contrat ne suffit pas à faire d'un intermédiaire une régie. La première chambre civile, le 10 septembre 2014 (pourvoi n° 12-29.252), a cassé pour défaut de base légale une décision qui avait retenu l'existence d'un mandat sans rechercher si le prestataire n'agissait pas comme prestataire de services indépendant. Un audit de qualification mené avant le contentieux évite la plupart des mauvaises surprises ; c'est l'une des missions les plus fréquemment confiées au cabinet.

L'obligation de mandat écrit et son contenu imposé

Un contrat écrit, préalable, propre à l'achat d'espace

L'article 20 pose une règle sans équivalent : l'achat d'espace « ne peut être réalisé par un intermédiaire que pour le compte d'un annonceur et dans le cadre d'un contrat écrit de mandat ». Trois exigences se superposent : le contrat doit exister, être écrit, et être un mandat, c'est-à-dire organiser une représentation de l'annonceur et non une prestation autonome. Un accord-cadre de services ou des conditions générales d'agence ne remplissent pas nécessairement cette fonction. Le marché a développé un document dédié, la « lettre-mandat » ou « attestation de mandat loi Sapin », remise aux supports. Elle ne dispense pas d'un contrat de mandat complet : c'est ce dernier qui doit comporter les mentions exigées. Les attestations sommaires, limitées à une autorisation de réserver de l'espace sur une période donnée, sont régulièrement jugées insuffisantes.

La rémunération détaillée et les prestations hors mandat

Le deuxième alinéa impose que le contrat « fixe les conditions de la rémunération du mandataire en détaillant, s'il y a lieu, les diverses prestations qui seront effectuées dans le cadre de ce contrat de mandat et le montant de leur rémunération respective ». L'exigence est double : fixer les conditions, et ventiler le montant par prestation. Une rémunération forfaitaire globale non décomposée ne satisfait pas à la lettre du texte. C'est l'exigence dont le non-respect est le plus souvent relevé en contentieux, et celle qui heurte le plus les pratiques de marché, où la rémunération mêle honoraires, commissions au pourcentage et bonus de performance.

Le contrat « mentionne également les autres prestations rendues par l'intermédiaire en dehors du contrat de mandat et le montant global de leur rémunération ». L'annonceur doit donc disposer, dans le mandat lui-même, d'une vue consolidée de ce que l'intermédiaire perçoit au titre de la création, de la production ou de la data. L'objectif est d'empêcher le transfert artificiel de marge du mandat, transparent, vers des prestations connexes, opaques. Point de vigilance majeur dans les groupes intégrés, le raisonnement du texte étant fonctionnel : qui rend la prestation, et ce qu'il perçoit.

Ce que le mandat ne peut pas faire

Le mandat ne peut autoriser l'intermédiaire à recevoir une rémunération du support, ni écarter la facturation directe ou le compte rendu de l'article 23. En revanche, il joue un rôle déterminant sur le sort des rabais : tout rabais ou avantage tarifaire accordé par le vendeur doit figurer sur la facture délivrée à l'annonceur et ne peut être conservé en tout ou partie par l'intermédiaire qu'en vertu d'une stipulation expresse du contrat de mandat. Le silence du mandat vaut donc interdiction de conserver la remise. La rédaction de cette stipulation, sa compatibilité avec l'interdiction de l'article 21 et son traitement comptable constituent un point technique où l'accompagnement d'un avocat en droit commercial est difficilement contournable.

L'interdiction pour l'intermédiaire d'être rémunéré par le support

La règle de l'article 21 : un seul payeur, le mandant

L'article 21 est le verrou du dispositif. Le mandataire « ne peut ni recevoir d'autre paiement que celui qui lui est versé par son mandant pour la rémunération de l'exercice de son mandat ni aucune rémunération ou avantage quelconque de la part du vendeur ». La formulation est exhaustive : elle vise le paiement en numéraire, mais aussi l'« avantage quelconque », c'est-à-dire l'espace gratuit, le surclassement d'emplacement, l'invitation, la prestation offerte, la remise de fin d'année. L'interdiction ne comporte ni seuil ni franchise, et elle est symétrique : l'article 25, 3°, b, punit d'une amende de 300 000 euros le mandataire qui reçoit un tel avantage, et le c du même texte le vendeur qui l'accorde.

Le conseil en plan média et la transparence des liens financiers

L'article 22 étend l'interdiction : « le prestataire qui fournit des services de conseil en plan média ou de préconisation de support d'espace publicitaire ne peut recevoir aucune rémunération ni avantage quelconque de la part du vendeur d'espace ». Sont visés les cabinets de conseil média, les auditeurs de performance publicitaire et, plus largement, toute entité qui oriente le choix des supports sans nécessairement acheter. Sa portée est considérable dans l'environnement numérique, où de nombreux acteurs se présentent comme indépendants tout en percevant des rétributions de plateformes ou de régies au titre de partenariats ou de programmes de revente.

L'article 24 complète l'interdiction par une obligation de transparence structurelle : ces mêmes prestataires doivent indiquer dans leurs conditions générales de vente les liens financiers qu'eux-mêmes ou leur groupe entretiennent avec des vendeurs d'espace, en précisant le montant des participations. Cette obligation est très largement méconnue, alors que son omission est punie d'une amende de 30 000 euros. Elle mérite une revue systématique, exercice qui rejoint la prévention des pratiques commerciales trompeuses, l'article 25, 3°, a, sanctionnant le conseil qui préconise un support lié à son groupe en donnant sciemment à l'annonceur des informations fausses ou trompeuses sur les caractéristiques ou le prix de vente de l'espace.

La facturation directe du support à l'annonceur

La règle et son effet sur les flux financiers

Le dernier alinéa de l'article 20, visé par la jurisprudence comme l'alinéa 3, énonce que « même si les achats mentionnés au premier alinéa ne sont pas payés directement par l'annonceur au vendeur, la facture est communiquée directement par ce dernier à l'annonceur ». La règle dissocie facturation et paiement : l'annonceur peut continuer de régler l'agence, mais il doit dans tous les cas recevoir la facture du support, document qui lui révèle le prix réel et les rabais consentis. Le manquement du vendeur est puni, selon l'article 25, 2°, des sanctions de l'article L. 441-9 du code de commerce, soit une amende administrative ne pouvant excéder 75 000 euros pour une personne physique et 375 000 euros pour une personne morale, ces maxima étant portés à 150 000 et 750 000 euros en cas de réitération dans un délai de deux ans. L'abrogation de cet article est programmée au 1er janvier 2027 dans le cadre de la réforme de la facturation.

Le sort des remises et des avantages obtenus du support

Le régime des remises est le cœur économique du dispositif. Tout rabais ou avantage tarifaire, « de quelque nature que ce soit », doit figurer sur la facture délivrée à l'annonceur, et ne peut être conservé par l'intermédiaire qu'en vertu d'une stipulation expresse du mandat. Par défaut, la remise appartient donc à l'annonceur. La frontière entre une remise obtenue pour le compte du mandant et partiellement conservée en vertu du mandat, d'une part, et un avantage consenti par le support à l'agence, prohibé par l'article 21, d'autre part, est ténue. Elle concentre la plupart des réclamations d'annonceurs et exige un examen du mécanisme économique réel, que le cabinet conduit dans le cadre d'un audit contractuel.

Ce que la facturation directe ne produit pas : l'arrêt du 4 octobre 2011

Un contresens fréquent consiste à croire que le défaut de facturation directe libère l'annonceur. La chambre commerciale a jugé l'inverse le 4 octobre 2011 (pourvoi n° 10-24.810), dans une espèce où l'annonceur avait payé son agence, laquelle n'avait pas reversé au support. L'arrêt casse la décision qui avait rejeté la demande en paiement du support : l'annonceur étant, par l'effet du mandat, partie aux contrats conclus en son nom, le non-respect de l'obligation de communication des factures n'est pas de nature à priver le vendeur des droits qu'il tient de ces contrats. L'annonceur qui a payé une agence défaillante peut donc se voir réclamer une seconde fois le prix, et devra ensuite se retourner contre l'agence, souvent en liquidation. Les dispositifs permettant de limiter cette exposition se construisent en amont, au stade de la négociation du mandat ; nous les mettons en place au cas par cas.

Le compte rendu à l'annonceur et les conditions de l'achat

Le délai d'un mois et l'accord préalable sur les modifications

L'article 23 impose au vendeur d'espace, en qualité de support ou de régie, de rendre compte directement à l'annonceur, dans le mois qui suit la diffusion du message, des conditions dans lesquelles les prestations ont été effectuées. Il permet à l'annonceur de vérifier que la prestation facturée correspond à la prestation réalisée. Le même article ajoute une obligation souvent négligée : en cas de modification devant intervenir dans les conditions de diffusion, le vendeur avertit l'annonceur et recueille son accord sur les changements prévus, puis lui rend compte des modifications intervenues. Déplacement d'emplacement, changement de date, substitution de support, modification de format : autant de décisions qui ne peuvent être prises unilatéralement.

La chaîne des obligations lorsqu'un mandataire intervient

Lorsque l'achat est effectué par l'intermédiaire d'un mandataire, l'article 23 précise que les obligations « incombent tant au vendeur à l'égard du mandataire qu'au mandataire à l'égard de l'annonceur ». L'obligation se dédouble et ne se dilue pas dans la chaîne. Une agence ne peut se retrancher derrière la carence du support, pas plus qu'un support ne peut s'estimer quitte en communiquant un rapport à l'agence seule, l'article 23 lui imposant de rendre compte « directement à l'annonceur ».

L'application au numérique et à l'achat programmatique

Le décret du 9 février 2017 relatif aux prestations de publicité digitale

Le renvoi opéré par la loi du 6 août 2015 a donné lieu au décret n° 2017-159 du 9 février 2017 relatif aux prestations de publicité digitale, applicable depuis le 1er janvier 2018. Son article 1er vise les prestations « ayant pour objet la diffusion de messages sur tous supports connectés à internet tels qu'ordinateurs, tablettes, téléphones mobiles, téléviseurs et panneaux numériques ». L'affichage numérique urbain, la télévision connectée et les applications mobiles sont donc inclus. Le décret ne porte que sur les modalités du compte rendu de l'article 23 : il ne modifie ni l'obligation de mandat écrit, ni l'interdiction de rémunération par le support, ni la facturation directe. Le numérique ne dispose donc pas d'un régime propre, mais de modalités de compte rendu adaptées.

Le compte rendu de droit commun de la publicité digitale

Pour les campagnes qui ne relèvent pas de l'achat en temps réel, l'article 2 du décret impose au vendeur de préciser à l'annonceur la date et les emplacements de diffusion des annonces, le prix global de la campagne ainsi que le prix unitaire des espaces publicitaires facturés. Les sites peuvent être regroupés en fonction de leur nature ou de leurs contenus éditoriaux, ce qui évite d'exiger une liste exhaustive de plusieurs milliers d'adresses.

Le compte rendu renforcé de l'achat programmatique

L'article 3 traite des campagnes « qui s'appuient sur des méthodes d'achat de prestations en temps réel sur des espaces non garantis, notamment par des mécanismes d'enchères, pour lesquelles les critères déterminants de l'achat sont le profil de l'internaute et l'optimisation de la performance du message ». C'est la définition réglementaire de l'achat programmatique. Le compte rendu doit alors comporter au moins quatre blocs d'informations.

• L'exécution effective des prestations : l'univers de diffusion, entendu comme les sites pouvant être regroupés par nature ou contenu éditorial, le contenu des messages diffusés, les formats utilisés, le résultat au regard des indicateurs de performance convenus lors de l'achat, et le montant global facturé pour une même campagne.
• La qualité technique des prestations : les outils, compétences et prestataires techniques engagés, l'identification des acteurs de conseil distincts des prestataires de technologie numérique, et les résultats obtenus par rapport aux objectifs qualitatifs définis avant le lancement.
• La protection de l'image de marque : les mesures mises en œuvre, y compris technologiques, pour éviter la diffusion sur des supports illicites ou dans des univers signalés par l'annonceur comme préjudiciables.
• Les chartes de bonnes pratiques : le cas échéant, les conditions de mise en œuvre des engagements souscrits dans le cadre de chartes applicables au secteur de la publicité digitale.

Le décret ajoute que l'annonceur pourra avoir accès aux outils de compte rendu mis, le cas échéant, à la disposition du mandataire, ce qui lui ouvre les interfaces de reporting dont dispose son agence. Son article 4 écarte enfin l'application du décret aux vendeurs établis dans un autre État membre de l'Union européenne ou partie à l'Espace économique européen lorsqu'ils sont soumis, dans cet État, à des obligations équivalentes en matière de compte rendu. L'exception suppose de démontrer l'équivalence et ne dispense pas des autres exigences de la loi de 1993.

Prestations connexes, conseil média et créateurs de contenus

Le risque de déport de marge vers les prestations connexes

Les agences ont développé, autour de l'achat d'espace, des prestations devenues stratégiques : data et segmentation d'audience, technologie d'achat, mesure d'efficacité, conseil en attribution. Elles ne sont pas des achats d'espace et ne relèvent donc pas du mandat de l'article 20, mais doivent y être mentionnées avec le montant global de leur rémunération. Le risque se loge dans le déport : une rémunération de mandat symbolique, compensée par une facturation élevée de prestations connexes. Ce schéma expose l'agence à un double grief, au titre de l'article 20 et, s'il s'accompagne d'informations inexactes sur le prix de l'espace, au titre de l'article 25.

Influenceurs, créateurs de contenus et agences d'influence

L'influence commerciale relève potentiellement de deux corps de règles. Le premier est la loi de 1993, dans la mesure où l'opération s'analyse en un achat d'espace : lorsqu'une agence achète, pour le compte d'un annonceur, la diffusion d'un message sur le compte d'un créateur, la qualification mérite un examen rigoureux, la définition légale ne comportant plus aucune restriction de support depuis 2015. Lorsque l'opération s'analyse au contraire en une prestation de création et de diffusion par le créateur lui-même, la logique diffère. La ligne de partage dépend de l'architecture contractuelle retenue.

Le second corps de règles est la loi n° 2023-451 du 9 juin 2023 visant à encadrer l'influence commerciale. Son article 8 impose, sous peine de nullité, un contrat écrit entre la personne exerçant l'activité d'influence commerciale par voie électronique et l'agent d'influenceur ou l'annonceur, ou le cas échéant leurs mandataires. Ce contrat doit comporter notamment l'identité des parties, leurs coordonnées et leur pays de résidence fiscale, la nature des missions confiées, la rémunération en numéraire ou ses modalités de détermination ainsi que, le cas échéant, la valeur de l'avantage en nature et ses conditions d'attribution, les droits et obligations des parties notamment en matière de propriété intellectuelle, et la soumission du contrat au droit français lorsque l'activité vise un public établi en France. Le III du même article prévoit une responsabilité solidaire de l'annonceur, de son mandataire et de l'influenceur pour les dommages causés aux tiers dans l'exécution du contrat.

Le seuil a été fixé par le décret n° 2025-1137 du 28 novembre 2025, entré en vigueur le 1er janvier 2026 : l'obligation s'applique lorsque la somme des rémunérations versées et de la valeur des avantages en nature accordés à un influenceur par un annonceur, au cours de la même année et pour un même objectif promotionnel, est supérieure ou égale à 1 000 euros hors taxes. Le cumul annuel et la prise en compte des avantages en nature font que ce seuil est atteint plus vite qu'on ne l'imagine. Les structures d'influence sont donc exposées à un double formalisme aux conséquences distinctes : nullité expresse pour le contrat d'influence, sanctions pénales et privation de rémunération pour le mandat d'achat d'espace. Nous détaillons les fragilités les plus fréquentes de ces montages dans notre analyse des contrats d'agence d'influence et des sept points où votre modèle peut se retourner contre vous. La cartographie de votre propre dispositif suppose, elle, un examen de vos contrats réels.

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Le contrôle et les sanctions

Qui contrôle et sur quel fondement

La question est expressément réglée par le dernier alinéa de l'article 25 : « les fonctionnaires désignés à l'article L. 450-1 du code de commerce peuvent procéder aux enquêtes nécessaires à l'application du présent chapitre selon les modalités prévues aux articles L. 450-2 à L. 450-4, L. 450-7 et L. 450-8 du même code ». Ce sont les agents habilités par le ministre chargé de l'économie, c'est-à-dire les services de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes, qui disposent du pouvoir d'enquête, avec les prérogatives du livre IV du code de commerce : accès aux locaux, communication de documents, recueil de déclarations et, sur autorisation judiciaire, visites et saisies. Les infractions étant pénales, l'action publique relève du procureur de la République. Le concurrent ou l'annonceur lésé peut aussi se constituer partie civile, voie dont la chambre criminelle a eu à connaître le 18 mai 1999 (pourvoi n° 97-85.753, publié au Bulletin criminel), sur la plainte d'un mandataire en achat d'espace visant un concurrent qui exerçait une activité d'intermédiaire sans mandat écrit et percevait une rémunération du vendeur.

Les amendes de 30 000 euros et de 300 000 euros

L'article 25, 1°, punit d'une amende de 30 000 euros deux comportements : le fait, pour tout annonceur ou tout intermédiaire, de ne pas rédiger de contrat écrit conforme aux deux premiers alinéas de l'article 20, ce qui vise l'absence totale de mandat comme le mandat qui ne détaille pas les conditions de rémunération ; et le fait, pour le prestataire de conseil en plan média, d'omettre dans ses conditions générales de vente les informations prévues à l'article 24.

L'article 25, 3°, réserve une amende de 300 000 euros aux atteintes les plus graves à l'indépendance de l'intermédiaire : le conseil en plan média qui préconise ou réalise un achat auprès d'un vendeur lié financièrement à lui-même ou à son groupe, en donnant sciemment à l'annonceur des informations fausses ou trompeuses sur les caractéristiques ou le prix de l'espace du support préconisé ou des supports substituables ; le mandataire qui reçoit une rémunération ou un avantage d'autres personnes que son mandant ; le vendeur qui en accorde au mandataire ou au prestataire de l'annonceur ; et le conseil en plan média qui en reçoit du vendeur d'espace.

Personnes morales et exclusion des marchés publics

Pour l'ensemble de ces infractions, les personnes morales peuvent être déclarées responsables conformément à l'article 121-2 du code pénal. Elles encourent en outre une peine souvent plus redoutable que l'amende : l'exclusion des marchés publics pour une durée de cinq ans au plus, en application du 5° de l'article 131-39 du code pénal. Pour une agence ou une régie dont une part du chiffre d'affaires provient de donneurs d'ordre publics, les conséquences sont hors de proportion avec le montant de l'amende. Le vocabulaire de la loi de 1993 a par ailleurs essaimé : l'article L. 222-16-1 du code de la consommation distribue la responsabilité de la diffusion de certaines publicités financières prohibées entre l'annonceur, l'intermédiaire, le prestataire de conseil en plan média, l'acheteur d'espace et le vendeur d'espace en qualité de support ou de régie, avec une amende administrative pouvant atteindre 100 000 euros. La construction d'une défense exige alors une lecture croisée des deux corps de règles, qui relève d'un avocat en droit pénal des affaires.

La nullité des contrats non conformes : ce que dit la Cour de cassation

L'apport décisif de l'arrêt du 29 janvier 2025

La sanction civile du non-respect de l'article 20 a longtemps divisé les juridictions du fond, certaines annulant les ordres d'insertion conclus sans mandat conforme, d'autres refusant d'attacher la nullité à un formalisme que le texte ne prescrit pas à peine de nullité. La chambre commerciale a tranché par un arrêt publié du 29 janvier 2025 (pourvoi n° 23-19.341), rendu dans un litige opposant une régie de transports à un annonceur au nom duquel une agence avait acheté de l'espace. La Cour énonce que la méconnaissance des formalités de l'article 20, qui ne sont pas requises à peine de nullité du mandat, est sanctionnée par la privation de toute rémunération de l'intermédiaire. Elle en déduit que le vendeur qui a conclu avec le mandataire d'un annonceur dispose d'une action directe en paiement contre ce dernier s'il justifie du principe de sa créance et du pouvoir du mandataire, le tiers pouvant établir le mandat par tous moyens.

La portée pratique : qui perd quoi

La solution redistribue les risques. L'annonceur qui espérait échapper au paiement en invoquant l'irrégularité du mandat de son agence ne peut plus le faire au seul motif que ce mandat n'était pas écrit. En revanche, l'intermédiaire qui n'a pas respecté le formalisme s'expose à perdre toute rémunération, risque considérable pour une agence dont le mandat porte sur plusieurs millions d'euros d'achat annuel. Cette sanction civile se cumule avec les sanctions pénales. Combinée à la solution de 2011, elle produit un résultat contre-intuitif : dans une chaîne défaillante, c'est fréquemment l'annonceur qui paie deux fois et l'agence qui perd sa rémunération, le support étant le mieux protégé des trois. À ne pas confondre avec la question du pouvoir du signataire : dans un arrêt du 6 octobre 2015 (pourvoi n° 14-13.812), un contrat de diffusion sur écrans souscrit pour quarante-huit mois, signé par une assistante de direction sans pouvoir d'engager la société, a été privé d'effet, le mandat apparent ayant été écarté. Comprendre où se situe votre exposition dans un dossier donné suppose d'examiner les contrats, les flux et les preuves disponibles, et constitue l'objet même de la consultation.

Le contentieux type de l'achat d'espace publicitaire

L'impayé et le risque de double paiement

Le contentieux le plus fréquent naît de la défaillance de l'intermédiaire. L'annonceur a réglé son agence, qui n'a pas reversé au support ; celui-ci réclame le prix à l'annonceur en invoquant l'effet du mandat, et l'annonceur oppose qu'il a payé. La jurisprudence de 2011 et de 2025 a considérablement renforcé la position du support. La question devient alors celle des recours de l'annonceur contre l'agence, qui se heurtent régulièrement à une procédure collective.

Les autres configurations rencontrées

• Le litige annonceur contre agence, à la fin d'une relation ou lors d'un audit : restitution de remises non reversées, contestation de la structure de rémunération, défaut de compte rendu. L'arrêt du 29 janvier 2025 donne à ces réclamations une portée nouvelle.
• La contestation de la qualification de régie : un support soutient qu'un prestataire agissait comme intermédiaire sans mandat ; le prestataire répond qu'il était régie, assimilée au vendeur par l'article 26. La qualification reste une question de fait appréciée au vu des obligations réciproques et des conditions de rémunération.
• Le contrôle administratif : les agents habilités demandent communication des mandats, factures, comptes rendus et conventions conclues avec les supports. La qualité de la documentation constituée en amont détermine largement l'issue.

Chaque déclaration et chaque pièce communiquée engagent alors l'entreprise pour la suite de la procédure, y compris pénale. C'est le moment où l'assistance d'un avocat en droit économique cesse d'être une option, et nous intervenons régulièrement dès la première visite des enquêteurs.

Questions Fréquemment Posées (FAQ)

La loi Sapin publicité et la loi Sapin II, est-ce le même texte ?

Non. La loi Sapin publicité est le titre II de la loi n° 93-122 du 29 janvier 1993, dont les articles 20 à 29 encadrent l'achat d'espace publicitaire, le mandat de l'intermédiaire, la facturation et le compte rendu. La loi Sapin II est la loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016, qui impose un dispositif anticorruption aux entreprises d'une certaine taille. Un programme de conformité anticorruption ne rend conforme aucun contrat d'achat d'espace, et inversement.

Un mandat écrit est-il obligatoire pour toute campagne publicitaire ?

Il l'est dès lors qu'un intermédiaire réalise l'achat pour le compte d'un annonceur, quel que soit le support. Il ne l'est pas lorsque l'annonceur achète directement auprès du support ou de sa régie, ni dans la relation entre un support et sa régie, l'article 26 assimilant celle-ci au vendeur d'espace. La difficulté se concentre sur les situations intermédiaires, où la qualification doit être établie au vu de la réalité de la mission.

Une agence peut-elle conserver les remises obtenues auprès des supports ?

Seulement si le contrat de mandat le prévoit par une stipulation expresse. L'article 20 énonce que tout rabais ou avantage tarifaire accordé par le vendeur doit figurer sur la facture délivrée à l'annonceur et ne peut être conservé par l'intermédiaire qu'en vertu d'une telle stipulation. En l'absence de clause, la remise revient à l'annonceur, et la stipulation doit se concilier avec l'interdiction de l'article 21.

La loi Sapin s'applique-t-elle à la publicité sur internet et au programmatique ?

Oui. Depuis la loi n° 2015-990 du 6 août 2015, l'article 20 vise l'achat d'espace « sur quelque support que ce soit ». Le décret n° 2017-159 du 9 février 2017, applicable depuis le 1er janvier 2018, a précisé les modalités du compte rendu pour les prestations de publicité digitale. Son article 3 prévoit un compte rendu renforcé pour les campagnes achetées en temps réel sur des espaces non garantis, notamment par enchères.

Que risque une agence qui ne respecte pas le formalisme du mandat ?

Deux risques se cumulent. Sur le plan pénal, l'article 25, 1°, a, prévoit une amende de 30 000 euros pour l'absence de contrat écrit conforme aux deux premiers alinéas de l'article 20, et l'article 25, 3°, b, une amende de 300 000 euros pour la perception d'une rémunération d'une autre personne que le mandant. Sur le plan civil, la chambre commerciale a jugé le 29 janvier 2025 que la méconnaissance de ces formalités est sanctionnée par la privation de toute rémunération de l'intermédiaire.

Un annonceur qui a payé son agence peut-il être poursuivi par le support ?

Oui, et c'est un risque très concret. La chambre commerciale a jugé le 4 octobre 2011 que l'annonceur est, par l'effet du mandat, partie aux contrats conclus en son nom, et que le non-respect par le vendeur de son obligation de communication directe des factures ne le prive pas des droits qu'il tient de ces contrats. L'arrêt du 29 janvier 2025 a confirmé l'action directe du vendeur contre l'annonceur.

Les contrats avec les influenceurs relèvent-ils de la loi Sapin de 1993 ?

Cela dépend de la qualification de l'opération. Si un intermédiaire achète, pour le compte d'un annonceur, la diffusion d'un message sur un support détenu par un tiers, l'analyse au regard de l'article 20 s'impose. Indépendamment de cette question, l'article 8 de la loi n° 2023-451 du 9 juin 2023 impose, sous peine de nullité, un contrat écrit comportant des mentions déterminées, dès que le cumul annuel des rémunérations et avantages en nature atteint 1 000 euros hors taxes par annonceur pour un même objectif promotionnel.

Qui contrôle le respect de la loi Sapin publicité ?

L'article 25 renvoie aux fonctionnaires désignés à l'article L. 450-1 du code de commerce, c'est-à-dire aux agents habilités par le ministre chargé de l'économie, qui enquêtent selon les modalités des articles L. 450-2 à L. 450-4, L. 450-7 et L. 450-8 du même code. Les infractions étant pénales, les poursuites relèvent du ministère public, et une partie lésée peut se constituer partie civile.

Conclusion

La loi Sapin publicité de 1993 est un texte longtemps jugé daté que les évolutions récentes ont ramené au premier plan. L'extension expresse à tous les supports en 2015, le décret de 2017 sur le compte rendu programmatique et, surtout, l'arrêt du 29 janvier 2025 qui identifie la privation de rémunération de l'intermédiaire comme sanction civile du non-respect de l'article 20, déplacent les équilibres entre annonceurs, agences et régies. S'y ajoute, au 1er janvier 2026, le seuil de contractualisation des opérations d'influence.

Mieux vaut traiter le sujet avant qu'il ne se présente sous la forme d'un impayé, d'une réclamation de remises ou d'une visite d'enquêteurs. La revue des mandats d'achat d'espace, de la rémunération des intermédiaires, des flux financiers avec les supports et de l'architecture des dispositifs d'influence est un travail préventif dont le coût est sans commune mesure avec celui d'un contentieux. Le cabinet Victoris accompagne annonceurs, agences média, agences d'influence, régies et plateformes sur ces problématiques, en conseil comme en contentieux. Si vous vous interrogez sur la conformité de votre dispositif d'achat d'espace publicitaire ou sur votre exposition en qualité d'intermédiaire de publicité, nous sommes à votre disposition.

Article rédigé par Guillaume Leclerc, avocat d'affaires à Paris, 34 Avenue des Champs-Élysées.

« Pour aller plus loin » :

• Compliance loi Sapin II : le guide complet des obligations anticorruption
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