Le contrat de distribution sélective est à la fois puissant et fragile. Puissant, parce qu'il permet de choisir ses revendeurs, d'imposer un standard de présentation et de service, et d'interdire aux agréés de vendre hors du réseau. Fragile, parce qu'il n'est licite que s'il satisfait en permanence aux conditions du droit de la concurrence, et ne protège que si le fournisseur sait en démontrer la licéité devant un juge.

Elle est omniprésente : parfums, horlogerie, hi-fi, motoculture, équipements professionnels, dermo-cosmétique, automobile. Chaque marque se heurte aux mêmes questions : quels critères imposer, peut-on limiter le nombre de distributeurs, interdire les places de marché, refuser un candidat, que faire contre le site qui brade les produits. Cet article expose le cadre, les seuils et les risques. Notre pratique en droit de la distribution intervient tant du côté des têtes de réseau que des distributeurs évincés.

Distribution sélective : définition et mécanisme juridique

La définition de la distribution sélective

La distribution sélective est le système dans lequel un fournisseur s'engage à ne vendre les produits contractuels qu'à des distributeurs sélectionnés sur la base de critères définis, ces distributeurs s'engageant à ne pas les revendre à des revendeurs non agréés sur le territoire où le système est opéré. Cette définition, reprise par le règlement (UE) 2022/720, contient les deux faces du mécanisme : la sélection à l'entrée et l'étanchéité à la sortie. C'est un contrat d'appartenance à un réseau : l'agréé ne dispose pas librement de la revente.

Les trois piliers du mécanisme

• Les critères de sélection : qualification du personnel, aménagement du point de vente, environnement commercial, service après-vente, stock minimum. Ils forment le socle de licéité et doivent être objectifs, qualitatifs, uniformes et appliqués sans discrimination.
• L'agrément : acte par lequel le fournisseur admet un candidat après vérification des critères. Nominatif et attaché à un point de vente déterminé, il ne couvre pas un second site, source récurrente de litiges dans l'automobile et la moto.
• L'interdiction de revente hors réseau : elle interdit à l'agréé de céder les produits à un revendeur non agréé. Sans elle, les investissements des agréés sont captés par des opérateurs qui ne les ont pas supportés.

Distribution sélective : exemples de secteurs concernés

Les exemples les plus connus relèvent du luxe : parfumerie, cosmétique sélective, maroquinerie, horlogerie. Mais la sélectivité sert aussi les produits techniques appelant conseil et service après-vente qualifiés, comme le matériel hi-fi, la motoculture thermique, l'outillage professionnel ou l'électroménager haut de gamme, ainsi que l'automobile. Le point commun n'est pas le prix, mais une valeur immatérielle ou technique qui se dégrade si le produit est mal vendu.

Sélectivité qualitative et sélectivité quantitative : la distinction structurante

La sélectivité qualitative

La sélectivité qualitative fixe des exigences de qualité et admet tout candidat qui les satisfait, sans limiter le nombre de distributeurs. C'est le régime le plus favorable, puisqu'un réseau purement qualitatif bien construit peut échapper à la qualification même de restriction de concurrence. Il suppose une discipline que beaucoup de réseaux n'ont pas : critères écrits, antérieurs à la candidature, identiques pour tous et réellement appliqués. Un réseau qui agrée selon des considérations d'opportunité commerciale est un réseau quantitatif déguisé.

La sélectivité quantitative

La sélectivité quantitative limite le nombre de distributeurs : numerus clausus, quota par zone de chalandise, volume d'achat minimum. Elle garantit à chacun un potentiel suffisant pour amortir ses investissements. Plus restrictive, elle ne peut échapper à la qualification de restriction et doit passer par l'exemption du règlement (UE) 2022/720, qui ne joue que sous le seuil de 30 % de part de marché. Un réseau qualitatif peut donc rester licite au-delà de ce seuil, à la différence d'un réseau quantitatif.

Pourquoi la frontière est moins nette qu'il n'y paraît

La distinction est poreuse. Exiger 200 mètres carrés en centre-ville, un stock permanent de plusieurs dizaines de milliers d'euros ou l'absence de marques concurrentes limite mécaniquement le nombre de candidats éligibles, sous couvert de critères qualitatifs. Or la qualification retenue par le juge détermine le régime applicable et l'issue du litige.

Distribution exclusive ou sélective : comment choisir ?

Deux logiques opposées

La question « distribution exclusive ou sélective » est souvent mal posée, car les deux systèmes ne protègent pas la même chose. L'exclusivité protège un territoire : le fournisseur alloue une zone et s'engage à ne pas y vendre lui-même ni à y nommer un autre distributeur, le règlement (UE) 2022/720 admettant une exclusivité partagée entre cinq distributeurs au maximum. Voir notre guide sur le contrat de distribution exclusive.

La sélectivité protège un profil de revendeur et une image. Aucun territoire n'est garanti : deux agréés peuvent coexister dans la même rue. Ce qui est garanti, c'est que le produit ne sera jamais vendu par un opérateur hors cahier des charges. Elle filtre l'entrée sur le marché de la revente là où l'exclusivité en organise le partage géographique.

Les systèmes mixtes et leurs pièges

Beaucoup de réseaux combinent les deux. La combinaison est admise, mais elle cumule les contraintes des deux régimes et crée un risque propre : la protection territoriale accordée à un distributeur sélectif ne peut aller jusqu'à lui interdire les ventes passives, ni interdire aux autres membres de le servir. Le choix du modèle dépend du marché pertinent, de la part de marché réelle, de l'investissement demandé et de la place du canal en ligne : autant de variables qu'un avocat en droit de la distribution examine avant de rédiger.

Sélectivité, franchise, concession et agence commerciale : ne pas confondre

Franchise et concession

La franchise se distingue par son objet : la transmission d'un savoir-faire substantiel, identifié et secret, assortie de signes distinctifs et d'une assistance continue. Un contrat sélectif peut comporter formation et assistance sans transmettre un tel savoir-faire. La conséquence est majeure : le franchiseur doit remettre un document d'information précontractuelle vingt jours au moins avant la signature, et le fournisseur qui glisse vers ce modèle s'expose à une action en nullité ou en responsabilité.

La concession confie à un commerçant indépendant la revente des produits sur un territoire. Proche de la distribution exclusive, elle s'en distingue par l'intensité des obligations de service, de stock et de représentation. Dans l'automobile, elle a absorbé une logique sélective, ce qui en fait un contrat hybride relevant de la sélectivité quantitative.

L'agent commercial et l'enjeu de la qualification

L'agent commercial ne devient jamais propriétaire des produits : il négocie au nom et pour le compte du mandant et n'assume pas le risque commercial. Il bénéficie à la cessation du contrat d'une indemnité compensatrice du préjudice subi, organisée par les articles L. 134-1 et suivants du code de commerce, que le distributeur sélectif n'a pas. La qualification détermine donc qui supporte le risque et qui est indemnisé à la sortie, et les juridictions requalifient selon l'économie réelle du contrat, non selon son intitulé.

L'admission de la distribution sélective en droit de la concurrence

Le point de départ : l'interdiction des ententes

Un réseau sélectif est un ensemble d'accords verticaux. Il tombe donc dans le champ de l'article 101, paragraphe 1, du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne et de l'article L. 420-1 du code de commerce, qui prohibe les conventions pouvant avoir pour effet de restreindre la concurrence, notamment en limitant l'accès au marché. Or c'est exactement ce que fait un réseau sélectif. La question est donc de savoir à quelles conditions cette restriction est admise : échapper à la qualification de restriction, ou bénéficier d'une exemption.

La jurisprudence Metro et les trois conditions de la sélectivité qualitative

Par son arrêt Metro SB-Großmärkte du 25 octobre 1977 (affaire 26/76), la Cour de justice a jugé qu'un système purement qualitatif échappe à l'interdiction des ententes lorsque trois conditions cumulatives sont réunies :

• La nature du produit le requiert : ses propriétés rendent nécessaire, pour en préserver la qualité ou en assurer le bon usage, un réseau de revendeurs qualifiés. C'est souvent cette condition qui manque dans les réseaux contestés.
• Les critères sont objectifs, qualitatifs, fixés uniformément et appliqués sans discrimination à l'égard de tous les revendeurs potentiels. C'est la condition la plus discutée devant les juridictions françaises.
• Les critères ne vont pas au-delà du nécessaire : ils doivent être proportionnés. Un critère qui n'a d'autre effet que d'écarter des concurrents efficaces ne passe pas ce test.

Cette grille est reprise telle quelle en droit interne. La cour d'appel de Paris l'a rappelée le 9 novembre 2022 (n° 21/00180) et a infirmé la condamnation d'un site de vente en ligne faute pour le fabricant de prouver l'existence d'un réseau licite. La charge de la preuve pèse sur la tête de réseau.

Pierre Fabre et Coty : où passe la ligne

Dans l'arrêt Pierre Fabre Dermo-Cosmétique du 13 octobre 2011 (affaire C-439/09), la Cour de justice a jugé qu'une clause interdisant de facto toute vente par internet, en imposant la présence physique d'un pharmacien diplômé, constitue une restriction par objet faute de justification objective. Ni le conseil personnalisé, ni la protection contre le mésusage, ni l'image de prestige ne suffisaient à légitimer une interdiction absolue. Un critère habillé en exigence qualitative peut donc être requalifié s'il supprime un canal de vente entier.

Dans l'arrêt Coty Germany du 6 décembre 2017 (affaire C-230/16), la Cour a en revanche admis qu'un fournisseur de produits de luxe puisse interdire le recours visible à des plateformes tierces, à condition que l'interdiction vise à préserver l'image de luxe, soit uniforme, non discriminatoire et proportionnée, les distributeurs conservant la faculté de vendre par leurs propres sites. La ligne de partage est nette : interdire la vente en ligne est prohibé, l'encadrer est possible, en interdire une modalité particulière l'est sous conditions strictes.

Le régime d'exemption : le règlement (UE) 2022/720

Le seuil de 30 % de part de marché

Le règlement (UE) 2022/720 de la Commission du 10 mai 2022 est le texte central. Entré en application le 1er juin 2022, il expire le 31 mai 2034 et a remplacé le règlement 330/2010, les lignes directrices 2022/C 248/01 se substituant à celles de 2010. Les accords verticaux, y compris de distribution sélective, sont exemptés lorsque la part de marché du fournisseur ne dépasse pas 30 % sur le marché où il vend les produits contractuels et celle de l'acheteur 30 % sur le marché où il les achète. Les deux seuils sont cumulatifs.

Ce seuil est le premier chiffre à vérifier et le premier point attaqué au contentieux, car il suppose une définition du marché pertinent. Le fournisseur qui raisonne sur un marché trop large sous-estime sa part et se croit à tort exempté. Sur la méthode d'analyse de la Commission, voir notre étude des lignes directrices sur les restrictions verticales.

Ce que l'exemption couvre, et ce qu'elle ne couvre pas

Sous le seuil, l'exemption couvre toutes les restrictions verticales de l'accord, sauf deux catégories : les restrictions caractérisées de l'article 4, qui font perdre l'exemption à l'accord tout entier, et les obligations exclues de l'article 5, non exemptées mais détachables. Une seule clause relevant de l'article 4 fait donc tomber la protection de tout le contrat, avec un risque de nullité au titre de l'article L. 420-3 du code de commerce et de sanction par l'Autorité de la concurrence.

Au-delà du seuil : l'exemption individuelle

Franchir 30 % ne rend pas le réseau illicite, mais oblige à démontrer au cas par cas que l'accord remplit les conditions de l'article 101, paragraphe 3, du TFUE et de l'article L. 420-4 du code de commerce : progrès économique, partie équitable du profit réservée aux utilisateurs, absence d'élimination de la concurrence, restrictions indispensables. Cette démonstration se prépare en amont, non dans l'urgence d'une notification de griefs.

Restrictions caractérisées et clauses à risque dans un contrat de distribution sélective

Les restrictions propres à la distribution sélective

L'article 4 du règlement (UE) 2022/720 énumère les restrictions caractérisées. Trois visent spécifiquement les systèmes sélectifs :

• La restriction du territoire ou de la clientèle auxquels les membres peuvent vendre activement ou passivement, sous réserve des exceptions énumérées : restriction des ventes aux distributeurs non agréés situés sur un territoire où le système est opéré, ou des ventes actives vers un territoire réservé ou alloué à titre exclusif.
• La restriction des fournitures croisées entre membres du réseau, y compris à des niveaux différents. Un agréé doit pouvoir s'approvisionner auprès d'un autre agréé et lui vendre, ce qui rend dangereuses les clauses d'approvisionnement auprès d'une source unique.
• La restriction des ventes actives ou passives aux utilisateurs finals par les membres opérant au détail. C'est le fondement de l'illicéité des clauses empêchant un détaillant agréé de vendre à distance ou hors de sa zone.

S'y ajoute l'imposition d'un prix de revente. Le fournisseur peut communiquer un prix conseillé ou maximum, mais ne peut imposer un prix minimum ou fixe ni sanctionner l'écart au prix conseillé. La frontière est franchie par des moyens indirects : refus de livrer les distributeurs qui remisent, suppression d'une remise de coopération, suivi automatisé des prix assorti de rappels à l'ordre, que l'Autorité de la concurrence qualifie d'entente verticale sur les prix.

Les obligations exclues de l'article 5

Deux obligations exclues concernent les réseaux sélectifs : les non-concurrences d'une durée indéterminée ou supérieure à cinq ans, et l'obligation faite aux membres de ne pas vendre les marques de fournisseurs concurrents déterminés. Cette dernière est mal identifiée : interdire à un agréé de référencer telle marque concurrente nommément désignée n'est pas exempté.

Distribution sélective et vente en ligne : le point le plus sensible

Le principe : le canal internet ne peut pas être fermé

La règle est stable depuis 2011 : un fournisseur ne peut pas interdire à ses distributeurs agréés de vendre en ligne. Toute clause supprimant ce canal est une restriction caractérisée, la vente sur internet s'analysant en vente passive. L'Autorité de la concurrence a sanctionné, par une décision n° 12-D-23 du 12 décembre 2012, un fabricant de matériel hi-fi, puis, par une décision n° 18-D-23 du 24 octobre 2018, un fabricant de motoculture, décision dont l'essentiel a été confirmé par la cour d'appel de Paris le 17 octobre 2019. Les restrictions indirectes sont traitées comme les restrictions directes.

Les critères qualitatifs applicables à la vente en ligne

Le fournisseur peut imposer à la vente en ligne des critères qualitatifs, à condition qu'ils poursuivent le même objectif que ceux du point de vente physique et ne dissuadent pas en fait le recours au canal : site aux standards de la marque, conseil en ligne, interdiction de mises en avant dévalorisantes, ou obligation de disposer d'au moins un point de vente physique, condition admise lorsqu'elle est justifiée mais scrutée de près.

Plateformes tierces et places de marché

L'arrêt Coty admet l'interdiction du recours visible aux plateformes tierces pour les produits de luxe, mais ce raisonnement repose sur l'existence d'une image de luxe à préserver et ne se transpose pas aux produits techniques ou de grande consommation. La cour d'appel de Paris avait d'ailleurs relevé, le 2 février 2016 (n° 15/01542), que l'interdiction de principe du recours aux plateformes est susceptible de constituer une restriction de concurrence, et refusé d'ordonner la cessation en référé faute de licéité manifeste du réseau.

Du côté des plateformes, la Cour de cassation a précisé, le 11 janvier 2023 (pourvoi n° 21-21.847), que la responsabilité de l'exploitant d'une place de marché suppose d'établir qu'il ne s'est pas limité à son rôle d'hébergeur et a activement contribué à la violation : l'existence du réseau et le constat de ventes non autorisées ne suffisent pas. Nous détaillons ce régime dans notre guide sur les obligations juridiques des plateformes et des marketplaces.

L'agrément et le refus d'agrément d'un candidat distributeur

La procédure d'agrément

L'agrément suppose une procédure écrite : référentiel communiqué au candidat, dossier de candidature, instruction, décision motivée. Les juridictions attachent une importance croissante à cette formalisation. La cour d'appel de Paris a jugé, le 24 mai 2017 (n° 15/12129), que la sélection doit reposer sur des critères objectifs communiqués préalablement à toutes les candidatures, arrêt censuré par la Cour de cassation le 27 mars 2019 (pourvoi n° 17-22.083) : la matière reste discutée.

Le refus d'agrément : un droit large mais encadré

Le principe reste la liberté contractuelle : nul n'est tenu de contracter. Le refus n'est fautif que s'il repose sur des motifs illégitimes ou traduit une volonté d'affecter le fonctionnement loyal du marché. La cour d'appel d'Angers a ainsi reconnu, le 12 avril 2005, la latitude du fournisseur de choisir entre deux candidats présentant les mêmes qualités objectives. Cette liberté connaît toutefois des limites :

• Le refus discriminatoire : agréer un candidat et en refuser un autre placé dans une situation identique fragilise la licéité du réseau tout entier.
• Le refus fondé sur un critère non communiqué : opposer une exigence absente du référentiel remis expose à une action en responsabilité pour mauvaise foi.
• Le refus qui prolonge une pratique anticoncurrentielle : le refus opposé au distributeur qui pratique des prix bas ou vend en ligne est le marqueur classique d'une entente verticale.
• Le refus émanant d'un opérateur en position dominante : l'article L. 420-2 du code de commerce vise expressément le refus de vente parmi les abus possibles, et vise aussi l'abus de dépendance économique.
• La faute dans la conduite de la procédure : la cour d'appel de Versailles a condamné, le 22 juin 2000, un fournisseur de cosmétiques à indemniser un candidat pour une faute dans la gestion de la sélection.

Le candidat évincé se heurte cependant à une difficulté de fond : le juge n'ordonne que rarement l'agrément forcé, et la réparation prend le plus souvent la forme de dommages et intérêts calculés sur une perte de chance. Savoir de quel cas relève votre dossier suppose l'analyse des pièces d'agrément et des refus opposés à d'autres candidats, éléments à réunir avant d'assigner.

Protéger le réseau : la lutte contre la revente hors réseau

L'article L. 442-2 du code de commerce

Le texte central est l'article L. 442-2 du code de commerce, aux termes duquel « engage la responsabilité de son auteur et l'oblige à réparer le préjudice causé le fait, par toute personne exerçant des activités de production, de distribution ou de services de participer directement ou indirectement à la violation de l'interdiction de revente hors réseau faite au distributeur lié par un accord de distribution sélective ou exclusive exempté au titre des règles applicables du droit de la concurrence ».

C'est l'arme principale contre le revendeur parallèle, puisqu'elle permet d'agir contre un tiers étranger au contrat. Mais elle comporte une condition redoutable : l'accord doit être exempté. Le demandeur doit donc d'abord prouver la licéité de son propre réseau.

Le préalable qui fait perdre les procès : licéité et étanchéité

C'est sur ce préalable que se brisent la plupart des actions. La cour d'appel de Paris a rejeté les demandes d'un fabricant de motoculture faute de preuve d'un réseau licite (9 novembre 2022, n° 21/00180). La cour d'appel d'Aix-en-Provence a rappelé, le 11 octobre 2012, qu'il appartenait au fournisseur invoquant un trouble manifestement illicite d'établir cette licéité, et la cour d'appel de Paris a statué dans le même sens le 25 mai 2016 (n° 14/03918).

À la licéité s'ajoute l'étanchéité : un réseau qui laisse fuir ses produits sans réagir se prive de la protection qu'il réclame. La Cour de cassation a jugé, le 22 octobre 2013 (pourvoi n° 12-22.281), que le distributeur ne peut se contenter de ne pas vérifier les conditions d'approvisionnement de ses revendeurs indépendants. Enfin, le tiers qui justifie d'un approvisionnement régulier échappe à toute condamnation (cour d'appel de Paris, 9 janvier 2019, n° 16/22350) : la preuve de l'irrégularité de la chaîne d'approvisionnement est au cœur du dossier et se construit bien avant l'assignation au fond.

La concurrence déloyale du tiers revendeur

À côté de l'article L. 442-2, la tête de réseau dispose des articles 1240 et 1241 du code civil, la faute consistant alors dans la désorganisation du réseau ou la captation des investissements des agréés. Les montants ne sont pas symboliques : la cour d'appel de Paris a confirmé, le 11 septembre 2013 (n° 11/17552), la condamnation à plus de 500 000 euros d'un opérateur ayant acquis aux enchères un stock de cosmétiques issu de la liquidation d'un agréé.

Risques et rupture du contrat de distribution sélective

La résiliation contractuelle et la clause résolutoire

Le contrat comporte presque toujours une clause résolutoire permettant une résiliation immédiate en cas de manquement grave : revente hors réseau, non-respect des standards, défaut de paiement, changement de contrôle, transfert du point de vente sans autorisation. Sa mise en jeu suppose que le manquement entre dans les prévisions de la clause, que la mise en demeure ait été respectée à la lettre, et que le manquement soit suffisamment grave. La Cour de cassation a cassé, le 7 septembre 2022 (pourvoi n° 21-13.691), un arrêt validant une résiliation immédiate sans caractériser cette gravité.

L'article L. 442-1 II et la durée du préavis

L'article L. 442-1, II, du code de commerce engage la responsabilité de celui qui rompt brutalement, même partiellement, une relation commerciale établie, sans préavis écrit tenant compte de la durée de la relation et des usages du commerce. Le texte comporte un plafond de sécurité : la responsabilité ne peut être engagée du chef d'une durée insuffisante dès lors qu'un préavis de dix-huit mois a été respecté. La résiliation sans préavis reste possible en cas d'inexécution ou de force majeure.

Trois points doivent être retenus. Le préavis contractuel ne s'impose pas au juge : trois mois stipulés au contrat peuvent être jugés insuffisants pour une relation de quinze ans. La rupture partielle est visée : réduire fortement les volumes ou retirer une gamme peut la caractériser. Enfin, le notifier tout en cessant d'approvisionner revient à ne pas l'accorder. Sur le calcul de la durée, voir notre guide sur la rupture brutale de relations commerciales établies. Dans un réseau sélectif, un préavis accordé à l'un et refusé à l'autre nourrit en outre le grief de discrimination.

Le déséquilibre significatif

L'article L. 442-1, I, 2°, du code de commerce sanctionne le fait de soumettre l'autre partie à des obligations créant un déséquilibre significatif. Ce fondement est de plus en plus mobilisé contre les contrats-cadres de réseau : résiliation unilatérale à la main exclusive du fournisseur, modification unilatérale des tarifs ou des standards en cours de contrat, reprise de stock à des conditions déséquilibrées, non-concurrence post-contractuelle sans contrepartie. La cour d'appel de Paris a ainsi retenu, le 8 novembre 2023 (n° 21/05490), un déséquilibre significatif dans une relation de réseau.

La sanction combine la nullité des clauses litigieuses et la réparation du préjudice. Lorsque l'action est engagée par le ministre chargé de l'économie ou le ministère public, s'y ajoute une amende civile pouvant atteindre, selon l'article L. 442-4 du code de commerce, le plus élevé de trois montants : cinq millions d'euros, le triple des avantages indûment perçus, ou 5 % du chiffre d'affaires hors taxes réalisé en France lors du dernier exercice clos.

Ce que le distributeur ne récupère pas

Contrairement à l'agent commercial, le distributeur sélectif ne bénéficie d'aucune indemnité de clientèle légale à la cessation du contrat. Son indemnisation, lorsqu'elle est obtenue, se mesure en principe à la marge brute qu'il aurait réalisée pendant la durée du préavis qui aurait dû lui être accordé. D'où l'importance des clauses de fin de contrat négociées à l'entrée : reprise de stock, investissements non amortis, préavis plancher, sort de l'enseigne.

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Le contentieux type de la distribution sélective

Les configurations récurrentes et la juridiction compétente

Le contentieux se ramène à un petit nombre de configurations :

• L'action de la tête de réseau contre un revendeur parallèle, sur le fondement de l'article L. 442-2 du code de commerce et de la concurrence déloyale, avec souvent un volet marque.
• L'action du distributeur évincé contestant la résiliation, ou du candidat refusé invoquant une discrimination ou un refus de vente abusif.
• La contestation de la licéité du réseau, soulevée en défense par le revendeur poursuivi, qui devient alors le véritable objet du procès.
• La procédure devant l'Autorité de la concurrence, ouverte sur plainte, portant sur les restrictions à la vente en ligne ou les prix de revente imposés.

Le choix de la juridiction est éliminatoire. Les litiges relatifs aux articles L. 442-1 à L. 442-3, L. 442-7 et L. 442-8 du code de commerce sont attribués, par l'article L. 442-4, III, à des juridictions spécialement désignées par décret, dont le siège et le ressort figurent à l'annexe 4-2-2, la cour d'appel de Paris étant seule compétente pour les recours. Une juridiction non désignée excède son pouvoir juridictionnel et un appel porté ailleurs est irrecevable (cour d'appel de Besançon, 28 novembre 2023, n° 20/01536).

Le référé et le trouble manifestement illicite

La tête de réseau qui découvre une fuite est tentée d'agir en référé pour obtenir une cessation immédiate sous astreinte. La voie suppose un trouble manifestement illicite, donc l'absence de contestation sérieuse. Or la licéité du réseau est précisément ce que le défendeur contestera, et plusieurs décisions récentes ont rejeté des demandes pour ce motif. Une décision de référé défavorable affaiblit durablement la tête de réseau : l'arbitrage dépend de la solidité du dossier probatoire.

Distribution sélective et concession automobile

Véhicules neufs et après-vente : deux régimes distincts

La distribution automobile est le terrain historique de la sélectivité quantitative : les constructeurs sélectionnent leurs distributeurs sur des standards détaillés et limitent leur nombre par zone. Depuis le 1er juin 2013, les accords portant sur les véhicules automobiles neufs relèvent du règlement général d'exemption des accords verticaux, aujourd'hui le règlement (UE) 2022/720, et non plus d'un régime sectoriel autonome. Le seuil de 30 % et les restrictions caractérisées s'y appliquent comme ailleurs.

Le règlement (UE) n° 461/2010 du 27 mai 2010 continue en revanche de régir l'après-vente automobile, c'est-à-dire les pièces de rechange, la réparation et l'entretien, où la Commission a identifié des spécificités justifiant des règles complémentaires, notamment sur l'accès des réparateurs indépendants aux informations techniques. Ce régime a été prorogé par le règlement (UE) 2023/822 du 17 avril 2023, qui a reporté son expiration au 31 mai 2028.

Le contentieux automobile

Le refus d'agrément après restructuration du réseau a donné lieu à une jurisprudence abondante, dont l'arrêt de la cour d'appel de Paris du 11 septembre 2014 (n° 09/19897). Le refus d'agrément d'un site secondaire en est un autre foyer : la même cour a jugé, le 7 février 2018 (n° 15/08853), qu'un concessionnaire ne respectant pas les standards de représentation ne pouvait s'en plaindre. Quant à la revente hors réseau, elle a validé, le 16 mai 2019 (n° 16/23260), la reprise des primes versées à un concessionnaire l'ayant pratiquée.

Stratégie de distribution sélective : les arbitrages à poser avant de rédiger

Quand la sélectivité est le bon choix, et ce qu'elle coûte

Une stratégie de distribution sélective se justifie lorsque trois conditions sont réunies : le produit porte une valeur immatérielle ou technique dégradable par une mauvaise revente, le service rendu au point de vente conditionne la réputation, et la marque attire assez pour que des revendeurs acceptent d'investir. Si l'une manque, le réseau sera difficile à défendre, puisque la première condition de la jurisprudence Metro est que la nature du produit requière un tel système.

Elle n'est pas gratuite pour autant : il faut maintenir un référentiel, instruire les candidatures de manière traçable, contrôler le respect des critères, surveiller les canaux parallèles et réagir aux violations, faute de quoi le défaut d'étanchéité devient invocable contre vous. Elle suppose aussi une vigilance permanente sur la part de marché, puisque le franchissement du seuil de 30 % change le régime applicable sans qu'aucun signal ne vous en avertisse.

L'audit périodique du réseau

La plupart des réseaux que nous examinons ont été construits il y a dix ou quinze ans sans révision depuis : interdictions de vente en ligne antérieures à 2011, prix conseillés assortis de contrôles, interdictions d'approvisionnement croisé, non-concurrences à durée indéterminée. Chacune est aujourd'hui une restriction caractérisée ou une obligation exclue, et expose à la perte de l'exemption, à la nullité, à une sanction et, surtout, à l'impossibilité de faire respecter l'interdiction de revente hors réseau.

Un audit se conduit en trois temps : lecture des contrats et annexes au regard du règlement 2022/720 et des lignes directrices 2022/C 248/01, examen de la pratique effective de l'agrément, évaluation de la position sur le marché pertinent. Sa mise en œuvre soulève des questions délicates, notamment sur la façon de modifier un contrat en cours sans caractériser une rupture partielle.

Questions Fréquemment Posées (FAQ)

Quelle est la définition exacte de la distribution sélective ?

La distribution sélective est le système dans lequel le fournisseur s'engage à ne vendre les produits contractuels qu'à des distributeurs sélectionnés sur la base de critères définis, ces distributeurs s'engageant à ne pas les revendre à des revendeurs non agréés sur le territoire où le système est opéré. Cette définition figure au règlement (UE) 2022/720 et contient les deux éléments du mécanisme : la sélection à l'entrée et l'interdiction de revente hors réseau. Un contrat ne comportant que l'un des deux n'en produira pas les effets protecteurs.

Quelle différence entre distribution exclusive et distribution sélective ?

L'exclusivité protège un territoire : le fournisseur s'interdit d'y vendre lui-même ou d'y désigner un autre distributeur, le règlement 2022/720 admettant une exclusivité partagée entre cinq distributeurs au maximum. La sélectivité ne protège aucun territoire : elle filtre les revendeurs selon des critères, mais interdit toute revente à un opérateur non agréé. Les deux modèles peuvent être combinés, sans qu'un réseau sélectif puisse jamais interdire les ventes passives ni les ventes croisées entre agréés.

Peut-on interdire à un distributeur agréé de vendre sur internet ou sur une marketplace ?

Interdire purement et simplement la vente par internet est une restriction caractérisée depuis l'arrêt Pierre Fabre Dermo-Cosmétique du 13 octobre 2011 (affaire C-439/09). Le fournisseur peut en revanche imposer des critères qualitatifs équivalents à ceux du point de vente physique. S'agissant des places de marché, l'arrêt Coty Germany du 6 décembre 2017 (affaire C-230/16) admet l'interdiction du recours visible à des plateformes tierces pour des produits de luxe, à condition que la clause soit uniforme, non discriminatoire et proportionnée. Cette solution ne se transpose pas aux autres produits : faites vérifier votre clause avant de l'opposer à un distributeur.

Quels sont les risques en cas de rupture d'un contrat de distribution sélective ?

Les risques de rupture en distribution sélective sont de trois ordres. La rupture brutale : l'article L. 442-1, II, du code de commerce engage la responsabilité de celui qui rompt, même partiellement, une relation commerciale établie sans préavis écrit suffisant. La résiliation pour faute mal fondée : la Cour de cassation a rappelé, le 7 septembre 2022 (pourvoi n° 21-13.691), que la gravité du manquement doit être caractérisée. La discrimination enfin : évincer un distributeur pour un motif non appliqué aux autres fragilise la licéité du réseau entier.

Comment agir contre un site qui revend mes produits hors réseau ?

Le fondement principal est l'article L. 442-2 du code de commerce, qui engage la responsabilité de toute personne participant directement ou indirectement à la violation de l'interdiction de revente hors réseau faite au distributeur lié par un accord exempté. Il faut d'abord établir que votre réseau est licite, exempté et effectivement étanche, à défaut de quoi l'action échoue (cour d'appel de Paris, 9 novembre 2022, n° 21/00180). Le revendeur qui justifie d'un approvisionnement régulier ne commet par ailleurs aucune faute.

Un fournisseur peut-il refuser d'agréer un distributeur candidat ?

Oui, en principe : la liberté contractuelle permet de refuser de contracter, et le juge reconnaît au fournisseur la latitude de choisir entre deux candidats présentant les mêmes qualités objectives. Le refus devient fautif lorsqu'il est discriminatoire, repose sur un critère non communiqué au candidat, sanctionne en réalité une politique de prix bas ou une activité en ligne, ou émane d'une entreprise en position dominante, hypothèse visée par l'article L. 420-2 du code de commerce.

La distribution sélective s'applique-t-elle à la concession automobile ?

Oui. La concession automobile relève d'une logique de distribution sélective quantitative : le constructeur impose des standards de marque détaillés et limite le nombre de distributeurs par zone. Depuis le 1er juin 2013, la vente de véhicules neufs relève du règlement général d'exemption des accords verticaux, aujourd'hui le règlement (UE) 2022/720. L'après-vente, c'est-à-dire les pièces de rechange, la réparation et l'entretien, reste régie par le règlement (UE) n° 461/2010, prorogé par le règlement (UE) 2023/822 du 17 avril 2023 jusqu'au 31 mai 2028.

Quel seuil de part de marché ne faut-il pas dépasser ?

Le seuil est de 30 %, et il est double : le règlement (UE) 2022/720 n'exempte l'accord que si la part de marché du fournisseur ne dépasse pas 30 % sur le marché où il vend les produits contractuels et si celle de l'acheteur ne dépasse pas 30 % sur le marché où il les achète. Le franchissement de l'un ou l'autre fait tomber l'exemption par catégorie et impose de démontrer individuellement que l'accord remplit les conditions de l'article 101, paragraphe 3, du TFUE et de l'article L. 420-4 du code de commerce.

Conclusion

Le contrat de distribution sélective est un outil de maîtrise commerciale redoutablement efficace, à condition d'être construit et entretenu avec rigueur. Sa force tient entièrement à sa licéité : un réseau dont les critères ne sont pas objectifs, uniformes et effectivement appliqués, ou qui contient une restriction caractérisée, perd non seulement le bénéfice de l'exemption mais aussi la capacité de se défendre, puisque l'article L. 442-2 du code de commerce ne protège que les réseaux exemptés.

Fournisseur souhaitant structurer ou auditer un réseau, distributeur confronté à une résiliation, candidat écarté ou opérateur poursuivi pour revente hors réseau : chacune de ces situations appelle une analyse propre et des choix procéduraux qui se décident tôt. Le cabinet Victoris intervient sur ces configurations, en conseil comme en contentieux.

Article rédigé par Guillaume Leclerc, avocat d'affaires à Paris, 34 Avenue des Champs-Élysées.

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