Occupant qui reste après le congé : quel référé choisir pour obtenir l'expulsion ?

Lorsqu'un occupant se maintient dans des locaux commerciaux après l'échéance du congé, le bailleur dispose de deux référés distincts : celui de l'article 834 du code de procédure civile, qui suppose l'urgence et l'absence de contestation sérieuse, et celui de l'article 835, qui permet de faire cesser un trouble manifestement illicite ou de prévenir un dommage imminent, même en présence d'une contestation sérieuse et sans démontrer l'urgence. Le choix entre les deux détermine la recevabilité de la demande et, très souvent, son issue.

La question se pose presque toujours dans la tension. Le congé a été délivré, l'échéance est passée, l'activité continue derrière la vitrine et les loyers ne rentrent plus. Le réflexe consiste à saisir le juge des référés en invoquant pêle-mêle l'urgence, le trouble et l'impayé. Ce cumul désordonné fait échouer un grand nombre de procédures : l'office du juge des référés est délimité par le texte invoqué, et une demande mal fondée se solde par un renvoi qui coûte souvent plus d'un an.

Il existe surtout un obstacle que beaucoup de bailleurs et pas mal d'occupants ignorent, et qui suffit à renverser l'analyse : le locataire qui peut prétendre à une indemnité d'éviction a le droit de rester dans les lieux tant qu'elle ne lui a pas été payée. Selon que le congé comportait ou non une offre d'indemnité, le référé n'a pas le même objet. Ce guide expose le cadre : la distinction entre les deux référés, le rôle de la contestation sérieuse, la portée de l'article L. 145-28 du code de commerce, la procédure d'heure à heure, l'astreinte et l'indemnité d'occupation. Pour un examen de votre situation, notre équipe en négociation et rédaction de baux commerciaux intervient aussi bien en amont, sur la rédaction du congé, qu'au stade contentieux.

Ce que recouvre réellement la situation de l'occupant qui reste

Le congé n'est pas un titre d'expulsion

C'est le malentendu de départ, et il est structurant. Un congé, même parfaitement régulier, même délivré par acte extrajudiciaire dans le respect du délai de six mois prévu par l'article L. 145-9 du code de commerce, ne constitue pas un titre exécutoire. Il met fin au bail à la date qu'il indique et déclenche certains droits, mais il ne permet pas de faire vider les lieux. Seule une décision de justice, ou un procès-verbal de conciliation exécutoire, peut fonder une expulsion. Le bailleur qui changerait les serrures ou couperait l'électricité commettrait une voie de fait, l'occupant pouvant alors saisir lui-même le juge des référés sur le fondement de l'article 835 pour obtenir sa réintégration. Entre l'échéance du congé et la libération effective des locaux s'écoule donc nécessairement un délai judiciaire, que toute la stratégie consiste à comprimer sans fragiliser la demande.

Occupant sans droit ni titre : une qualification qui se démontre

L'expression occupant sans droit ni titre revient dans tous les actes, mais elle décrit une conclusion juridique qui suppose une démonstration en trois temps : que le contrat relevait bien d'un régime déterminé, qu'il a régulièrement pris fin à une date certaine, et qu'aucun mécanisme ne confère à l'occupant un droit propre à se maintenir. C'est le troisième maillon qui fait basculer la plupart des dossiers en matière de baux commerciaux.

Il faut aussi distinguer l'occupant lui-même des occupants de son chef : sous-locataire, locataire-gérant, société du même groupe installée dans une partie des locaux. Une ordonnance qui ne vise que le preneur peut se révéler inopérante face à un tiers installé, et il n'est pas rare qu'un bailleur découvre l'existence d'une sous-location au moment précis où il tente de faire exécuter sa décision.

Des causes de fin de bail qui n'appellent pas la même analyse

La situation recouvre des configurations très différentes : congé avec offre d'indemnité d'éviction ; congé sans offre, le bailleur déniant le statut ou invoquant un motif grave et légitime ; clause résolutoire acquise ; bail dérogatoire ou convention d'occupation précaire expirés. Ces scénarios ne se traitent pas de la même manière, et la procédure d'expulsion en bail commercial ne suit pas le même calendrier selon celui dans lequel on se trouve.

Deux référés, deux fondements : les articles 834 et 835 du code de procédure civile

L'article 834 : l'urgence, et rien que des mesures incontestables

L'article 834 énonce que, dans tous les cas d'urgence, le président du tribunal judiciaire ou le juge des contentieux de la protection dans les limites de sa compétence peuvent ordonner en référé toutes les mesures qui ne se heurtent à aucune contestation sérieuse ou que justifie l'existence d'un différend. Deux conditions structurent ce texte : l'urgence, appréciée au jour où le juge statue, et la nature de la mesure, qui ne doit se heurter à aucune contestation sérieuse.

Dans le contentieux de la fin de bail, ce fondement présente un défaut structurel : l'urgence peut disparaître. Un bailleur qui laisse passer plusieurs mois après l'échéance du congé se voit régulièrement opposer qu'il n'y a plus d'urgence, ou que celle qu'il invoque procède de sa propre inertie.

L'article 835 : trouble manifestement illicite et dommage imminent

L'article 835 obéit à une logique tout autre. Il dispose que ces mêmes juges peuvent toujours, même en présence d'une contestation sérieuse, prescrire en référé les mesures conservatoires ou de remise en état qui s'imposent, soit pour prévenir un dommage imminent, soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite. Son second alinéa ajoute que, dans les cas où l'existence de l'obligation n'est pas sérieusement contestable, le juge peut accorder une provision au créancier ou ordonner l'exécution de l'obligation, même s'il s'agit d'une obligation de faire.

Trois éléments méritent d'être pesés : l'adverbe « toujours », qui marque que ce pouvoir existe indépendamment des conditions de l'article 834 ; l'incise « même en présence d'une contestation sérieuse », clef de voûte du dispositif ; l'expression « mesures conservatoires ou de remise en état », qui délimite l'office du juge, lequel ne tranche pas le litige mais rétablit une situation. L'expulsion d'un occupant dont le titre a disparu s'analyse précisément comme une remise en état, ce qui explique que ce fondement soit devenu le socle habituel des demandes.

Pourquoi le référé de l'article 835 n'exige pas la démonstration de l'urgence

La raison est textuelle : l'urgence figure à l'article 834 et n'est pas reprise à l'article 835. Le législateur a construit deux voies parallèles, l'une conditionnée par l'urgence, l'autre par la nature du trouble ou du risque. Un bailleur qui a laissé s'écouler plusieurs mois de discussions amiables n'est donc pas privé du référé de l'article 835.

Invoquer l'article 835 ne dispense pas pour autant de caractériser le trouble : il ne suffit pas d'affirmer qu'un occupant est sans droit ni titre, encore faut-il que cette absence de titre soit manifeste, c'est-à-dire évidente à la lecture des pièces, sans interprétation du contrat ni appréciation de faits contestés. Ce mot explique que certaines demandes, en apparence solides, se heurtent malgré tout à un refus. Calibrer cette démonstration et articuler subsidiairement les deux fondements sans les affaiblir mutuellement : c'est précisément à ce stade qu'un accompagnement par un avocat en droit des baux commerciaux fait toute la différence.

Tableau 1 - Les deux référés comparés

La contestation sérieuse : le vrai point de bascule

Ce que le juge des référés ne peut pas trancher

Le juge des référés statue au provisoire. Il ne peut ni interpréter une clause ambiguë, ni arbitrer entre deux lectures défendables d'un contrat, ni apprécier la sincérité de motifs contestés. Dès qu'un moyen soulevé par l'occupant présente une apparence de sérieux, la contestation existe, et le juge saisi sur le seul fondement de l'article 834 ne peut ordonner la mesure demandée. La rapidité s'achète au prix d'un contrôle limité à l'évidence.

Les contestations les plus fréquentes en fin de bail commercial

Les objections opposées au bailleur se rangent en quelques familles récurrentes. La régularité formelle du congé d'abord : l'article L. 145-9 impose qu'il soit donné par acte extrajudiciaire, qu'il précise à peine de nullité les motifs pour lesquels il est donné et qu'il indique au locataire qu'il doit saisir le tribunal avant l'expiration d'un délai de deux ans à compter de la date pour laquelle le congé a été donné s'il entend le contester ou réclamer une indemnité d'éviction. La date d'effet ensuite : calcul du délai de six mois, exigence du dernier jour du trimestre civil pendant la tacite prolongation, terme d'un bail modifié par avenant. L'application du statut lui-même, enfin, lorsqu'un occupant soutient en bénéficier alors que le bailleur le lui dénie.

La différence de traitement entre les deux textes

C'est ici que le choix du fondement produit son effet le plus net. Sous l'article 834, la contestation sérieuse est un obstacle dirimant. Sous l'article 835 alinéa 1, elle ne l'est pas. Elle ne disparaît pas du débat pour autant : elle change de rôle et sert alors à discuter le caractère manifeste de l'illicéité. Si l'occupant démontre que sa présence repose sur un titre discutable mais plaidable, la demande échoue, non parce qu'il existe une contestation sérieuse, mais parce que la condition propre à l'article 835 n'est pas remplie.

Cette subtilité est le coeur technique du contentieux et explique que deux dossiers apparemment identiques donnent des résultats opposés. Déterminer si un dossier supporte le référé ou s'il doit être porté directement au fond relève de l'analyse d'un avocat en droit des baux commerciaux et doit intervenir avant la délivrance de l'assignation.

Le point que beaucoup ignorent : le maintien dans les lieux du locataire évincé

L'article L. 145-28 du code de commerce et sa portée

Voici le texte qui renverse l'analyse dans un très grand nombre de dossiers. L'article L. 145-28 du code de commerce énonce qu'aucun locataire pouvant prétendre à une indemnité d'éviction ne peut être obligé de quitter les lieux avant de l'avoir reçue, et que jusqu'au paiement de cette indemnité il a droit au maintien dans les lieux aux conditions et clauses du contrat de bail expiré. L'indemnité d'occupation due pendant cette période est déterminée conformément aux dispositions des sections 6 et 7 du chapitre, compte tenu de tous éléments d'appréciation. Une dérogation est prévue dans le seul cas visé au deuxième alinéa de l'article L. 145-18, où le locataire doit quitter les lieux dès le versement d'une indemnité provisionnelle fixée par le président du tribunal judiciaire au vu d'une expertise préalablement ordonnée.

La conséquence est radicale. Un locataire qui peut prétendre à une indemnité d'éviction et qui ne l'a pas reçue n'est pas un occupant sans droit ni titre : il occupe en vertu d'un droit que la loi lui confère expressément. Une demande d'expulsion dirigée contre lui n'est pas seulement fragile, elle est privée de fondement tant que l'indemnité n'a pas été payée. Le trouble manifestement illicite n'existe pas, puisque la présence de l'occupant est licite par l'effet direct de la loi.

Le congé avec offre d'indemnité : le référé change d'objet

Lorsque le bailleur a délivré un congé avec refus de renouvellement et offre d'indemnité d'éviction, il a reconnu le droit du preneur. Le maintien dans les lieux après l'échéance est alors la traduction de l'article L. 145-28. Le contentieux ne porte plus sur l'expulsion mais sur le montant de l'indemnité d'éviction et sur celui de l'indemnité d'occupation, phase développée dans notre guide sur le congé du bailleur, le refus de renouvellement et la dénégation du statut.

Le bailleur n'est pas pour autant sans recours utile : si le locataire cesse de régler toute contrepartie de son occupation, une demande de provision sur indemnité d'occupation peut être présentée sur le fondement de l'article 835 alinéa 2, dès lors que l'existence de l'obligation n'est pas sérieusement contestable.

Le congé sans offre : dénégation du statut et motif grave et légitime

La configuration change lorsque le congé refuse le renouvellement sans offrir d'indemnité. Le bailleur peut dénier au preneur le bénéfice du statut, en soutenant que les conditions d'application n'étaient pas réunies. Il peut aussi invoquer l'article L. 145-17 du code de commerce, qui lui permet de refuser le renouvellement sans indemnité s'il justifie d'un motif grave et légitime à l'encontre du locataire sortant. Ce texte est strictement encadré : s'il s'agit de l'inexécution d'une obligation ou de la cessation sans raison sérieuse et légitime de l'exploitation du fonds, l'infraction ne peut être invoquée que si elle s'est poursuivie ou renouvelée plus d'un mois après une mise en demeure du bailleur, laquelle doit à peine de nullité être faite par acte extrajudiciaire, préciser le motif invoqué et reproduire les termes de cet alinéa.

Dans ces deux hypothèses, le droit à indemnité est contesté : le locataire invoque l'article L. 145-28, le bailleur répond qu'aucune indemnité n'est due. Le juge des référés se trouve devant une question de fond et l'illicéité n'a plus rien de manifeste. C'est pourquoi un congé sans offre d'indemnité conduit très rarement à une expulsion en référé.

Le droit de repentir et son effet sur la procédure

Un dernier mécanisme peut faire basculer un dossier au dernier moment. L'article L. 145-58 du code de commerce permet au propriétaire, jusqu'à l'expiration d'un délai de quinze jours à compter de la date à laquelle la décision est passée en force de chose jugée, de se soustraire au paiement de l'indemnité d'éviction, à charge pour lui de supporter les frais de l'instance et de consentir au renouvellement du bail. Ce droit est enfermé dans une double condition : il ne peut être exercé qu'autant que le locataire est encore dans les lieux et n'a pas déjà loué ou acheté un autre immeuble destiné à sa réinstallation. Son articulation avec la situation d'occupation influe sur la stratégie des deux parties bien avant la décision et suppose une analyse du dossier par un avocat en droit des baux commerciaux.

Tableau 2 - Grille de lecture selon la cause de fin du bail

La procédure d'heure à heure : ce qu'elle est et ce qui la justifie

Le principe posé par l'article 485 du code de procédure civile

L'article 485 pose la règle et l'exception en une seule phrase. La demande en référé est portée par voie d'assignation à une audience tenue à cet effet aux jour et heure habituels des référés. Si, néanmoins, le cas requiert célérité, le juge des référés peut permettre d'assigner, à heure indiquée, même les jours fériés ou chômés. C'est ce second alinéa que la pratique désigne sous le nom de référé d'heure à heure.

Le mécanisme comporte deux temps, ce que l'on oublie souvent. Il faut d'abord obtenir du juge une autorisation, sollicitée par requête, qui fixe le jour et l'heure de l'audience ; l'assignation n'est délivrée qu'ensuite, en visant cette autorisation. Cette permission n'est pas de droit.

Ce que recouvre la condition de célérité

Le texte exige que le cas requière célérité. Cette formule est plus exigeante que l'urgence ordinaire de l'article 834 : il ne s'agit pas de dire que le retard serait préjudiciable, mais que le calendrier normal des référés, déjà rapide, serait lui-même trop lent. La démonstration est donc comparative et repose sur des éléments objectifs et datés.

• Un risque de dégradation ou de disparition : détérioration des locaux, disparition d'équipements, travaux non autorisés en cours, situation dangereuse pour les personnes ou le bâtiment.
• Une échéance externe contraignante : engagement pris envers un tiers avec une date ferme, opération dont le calendrier ne peut être décalé, autorisation administrative assortie d'un terme.
• Une aggravation continue du préjudice : indisponibilité d'un local dont le coût croît mécaniquement chaque semaine.
• Un comportement de l'occupant : organisation d'insolvabilité, transfert d'actifs, installation de tiers dans les lieux, entrave répétée à l'accès du bailleur.

Cette énumération décrit des catégories, non une méthode. Le choix des éléments à produire et la manière de les présenter sans ouvrir de débat de fond prématuré constituent l'essentiel du travail. C'est un exercice de dosage que l'on confie à un avocat en droit des baux commerciaux, parce qu'une requête trop maigre est rejetée et qu'une requête trop bavarde prépare la défense adverse.

Les risques d'un heure à heure mal calibré

La procédure accélérée n'est pas sans contrepartie. Un délai d'assignation trop bref expose à une critique tirée du respect du contradictoire et peut conduire au renvoi de l'affaire, ce qui annule le bénéfice recherché. Une requête rejetée oblige par ailleurs à recommencer par la voie ordinaire, avec plusieurs semaines perdues et un adversaire désormais informé de la teneur du dossier.

L'astreinte et l'indemnité d'occupation

L'astreinte : un levier d'exécution, pas une indemnisation

L'article 491 du code de procédure civile prévoit que le juge des référés qui assortit sa décision d'une astreinte peut s'en réserver la liquidation, et qu'il statue sur les dépens. L'astreinte est une condamnation pécuniaire accessoire destinée à vaincre la résistance de celui qui n'exécute pas. Elle est en principe provisoire : liquidée en tenant compte du comportement du débiteur, elle peut être très inférieure au produit brut du taux par le nombre de jours de retard.

Deux erreurs sont fréquentes : solliciter un montant journalier si élevé qu'il perd toute crédibilité, et omettre de prévoir un point de départ clair, ce qui rend la liquidation incertaine. L'astreinte ne répare rien, elle contraint, et se cumule donc avec les sommes dues au titre de l'occupation.

L'indemnité d'occupation : deux régimes très différents

Le mot désigne deux réalités qu'il ne faut pas confondre. Lorsque le locataire se maintient en application de l'article L. 145-28, l'indemnité d'occupation est celle que ce texte prévoit : déterminée conformément aux dispositions des sections 6 et 7 du chapitre, compte tenu de tous éléments d'appréciation, elle est la contrepartie d'une occupation licite. Sa fixation relève d'un débat technique, souvent nourri d'une expertise.

Lorsque l'occupation est en revanche dépourvue de tout titre, l'indemnité relève du droit commun de la responsabilité et répare la privation de jouissance subie par le propriétaire. Le juge des référés peut en allouer une provision sur le fondement de l'article 835 alinéa 2, à condition que l'existence de l'obligation ne soit pas sérieusement contestable, ce qui n'est pas le cas lorsque le titre de l'occupant est discuté. La question du maintien dans les lieux commande donc à la fois la recevabilité de la demande d'expulsion et le sort de la demande de provision. Le montant à solliciter et son assiette supposent une analyse chiffrée que nous menons avec le client.

De l'ordonnance à la libération effective des lieux

Exécution provisoire et signification

L'article 514 du code de procédure civile pose que les décisions de première instance sont de droit exécutoires à titre provisoire, à moins que la loi ou la décision rendue n'en dispose autrement : l'ordonnance de référé peut donc être exécutée sans attendre l'issue d'un éventuel appel. L'article 489 ajoute qu'en cas de nécessité, le juge peut ordonner que l'exécution ait lieu au seul vu de la minute.

Le commandement d'avoir à libérer les locaux

L'expulsion suppose ensuite la mise en oeuvre du livre IV du code des procédures civiles d'exécution. L'article R. 411-1 décrit le commandement d'avoir à libérer les locaux : acte de commissaire de justice signifié à la personne expulsée, il contient à peine de nullité l'indication du titre exécutoire, la désignation de la juridiction compétente pour les demandes de délais et les contestations, la date à partir de laquelle les locaux devront être libérés et l'avertissement qu'à compter de cette date il peut être procédé à l'expulsion forcée du débiteur comme de tout occupant de son chef. L'article R. 411-2 précise que ce commandement ne peut être signifié à domicile élu.

Les délais protecteurs du livre IV visent principalement les lieux habités : l'article L. 411-1 subordonne à une décision de justice l'expulsion d'un immeuble ou d'un lieu habité, et l'article L. 412-1 réserve le délai de deux mois suivant le commandement à l'hypothèse où l'expulsion porte sur un lieu habité par la personne expulsée ou par tout occupant de son chef. Leur application à des locaux purement commerciaux appelle un examen au cas par cas, notamment lorsque le local comporte un logement de fonction.

Le sort des meubles et du matériel d'exploitation

La libération des lieux ne règle pas le sort du mobilier, du stock et du matériel, souvent de valeur importante dans un local commercial. L'article R. 433-2 du code des procédures civiles d'exécution fixe à deux mois non renouvelables, à compter de la remise de la signification du procès-verbal d'expulsion, le délai prévu par l'article L. 433-1. Cette phase génère des frais de garde et peut retarder la remise en exploitation. Elle s'anticipe dès la rédaction de l'assignation.

Tableau 3 - Séquence type d'une procédure d'expulsion en référé

Les erreurs qui font échouer une demande d'expulsion en référé

Assigner sans avoir vérifié le droit à indemnité d'éviction

C'est de loin l'erreur la plus coûteuse. Un bailleur qui assigne en expulsion un locataire susceptible de prétendre à une indemnité d'éviction s'expose à un rejet immédiat et fournit à son adversaire un argument qui pèsera sur toute la suite du dossier. La vérification préalable du droit à indemnité est le premier réflexe. Notre guide sur l'indemnité d'éviction en bail commercial détaille les composantes de cette indemnité et les situations dans lesquelles elle est due.

Confondre impayé de loyers et fin de bail

La voie de l'impayé obéit à une logique propre. Lorsque le bail contient une clause résolutoire, l'article L. 145-41 du code de commerce impose qu'elle ne produise effet qu'un mois après un commandement demeuré infructueux, le commandement devant mentionner ce délai à peine de nullité. Le même texte permet aux juges saisis d'une demande de délais dans les formes et conditions prévues à l'article 1343-5 du code civil de suspendre la réalisation et les effets de la clause, celle-ci ne jouant pas si le locataire se libère dans les conditions fixées par le juge. Ce mécanisme est exposé dans notre guide sur la clause résolutoire dans le bail commercial.

Négliger la période postérieure à l'ordonnance

Obtenir une ordonnance n'est pas récupérer les locaux. S'intercalent encore la signification, le commandement, les éventuelles demandes de délais portées devant le juge de l'exécution en application de l'article R. 412-4 du code des procédures civiles d'exécution, puis les opérations matérielles. Un bailleur qui a signé un bail avec un nouveau preneur en tablant sur une libération immédiate se met en risque envers ce dernier.

Sous-estimer la position de l'occupant

Ce contentieux se joue à deux. L'occupant dispose lui aussi de leviers : contester la régularité du congé, invoquer l'article L. 145-28, solliciter des délais, saisir le juge du fond pour faire constater son droit à indemnité. Il a tout intérêt à faire analyser rapidement le congé reçu, car certains délais, comme celui de deux ans prévu par l'article L. 145-9, courent contre lui pendant qu'il attend. D'un côté comme de l'autre, l'intervention d'un avocat en droit des baux commerciaux dès la réception du congé change la structure du dossier bien plus efficacement qu'une intervention au stade de l'audience.

Questions Fréquemment Posées (FAQ)

Peut-on obtenir une expulsion en référé sans démontrer l'urgence ?

Oui, à condition de fonder la demande sur l'article 835 du code de procédure civile et non sur l'article 834. L'article 835 permet au juge de prescrire, même en présence d'une contestation sérieuse, les mesures conservatoires ou de remise en état qui s'imposent pour prévenir un dommage imminent ou faire cesser un trouble manifestement illicite. L'urgence n'y figure pas comme condition. En revanche, le caractère manifeste de l'illicéité doit être établi.

Quelle différence entre trouble manifestement illicite et dommage imminent ?

Les deux notions figurent à l'article 835 comme des fondements alternatifs. Le trouble manifestement illicite désigne une situation actuelle contraire au droit de manière évidente, par exemple une occupation qui se poursuit sans aucun titre après l'expiration régulière d'un bail. Le dommage imminent vise un préjudice non encore réalisé mais dont la survenance est certaine si rien n'est fait. Une même situation peut relever des deux.

Le locataire peut-il rester tant que l'indemnité d'éviction n'est pas payée ?

Oui. L'article L. 145-28 du code de commerce énonce qu'aucun locataire pouvant prétendre à une indemnité d'éviction ne peut être obligé de quitter les lieux avant de l'avoir reçue, et qu'il a droit jusqu'à ce paiement au maintien dans les lieux aux conditions et clauses du contrat de bail expiré. Il doit en contrepartie une indemnité d'occupation, déterminée conformément aux dispositions des sections 6 et 7 du chapitre. Une dérogation existe dans le seul cas visé au deuxième alinéa de l'article L. 145-18.

Qu'est-ce que le référé d'heure à heure et comment l'obtient-on ?

Il s'agit de la faculté ouverte par le second alinéa de l'article 485 du code de procédure civile : si le cas requiert célérité, le juge des référés peut permettre d'assigner à heure indiquée, même les jours fériés ou chômés. La procédure comporte deux temps : une requête est d'abord présentée au juge pour obtenir l'autorisation et la fixation du jour et de l'heure de l'audience, l'assignation étant ensuite délivrée en visant cette autorisation. Celle-ci n'est pas de droit et suppose une démonstration concrète de la nécessité d'un calendrier plus rapide que celui des référés ordinaires.

Une astreinte est-elle systématiquement accordée ?

Non, elle relève de l'appréciation du juge. L'article 491 du code de procédure civile prévoit simplement que le juge des référés qui assortit sa décision d'une astreinte peut s'en réserver la liquidation. Une astreinte doit être demandée, motivée et calibrée : un montant journalier disproportionné est généralement réduit, et une astreinte provisoire n'est jamais acquise pour son montant brut.

Le bailleur peut-il obtenir une provision sur l'indemnité d'occupation en référé ?

C'est possible sur le fondement du second alinéa de l'article 835, qui permet d'accorder une provision au créancier dans les cas où l'existence de l'obligation n'est pas sérieusement contestable. La difficulté tient à cette condition : lorsque le titre de l'occupant est discuté, l'obligation l'est souvent aussi. Lorsque le locataire se maintient en vertu de l'article L. 145-28, l'existence d'une indemnité n'est en revanche pas discutable dans son principe, ce qui ouvre la voie à une provision.

Conclusion

Le contentieux de l'occupant qui reste après le congé est un contentieux de qualification avant d'être un contentieux de procédure. Avant de choisir entre le référé de l'article 834 et celui de l'article 835, avant de solliciter une assignation d'heure à heure, avant de chiffrer une astreinte, il faut avoir répondu à une seule question : cet occupant dispose-t-il, ou non, d'un droit au maintien dans les lieux ? L'article L. 145-28 du code de commerce fait de cette question le préalable de toute stratégie, et c'est le contenu du congé délivré qui en commande la réponse.

Une expulsion en référé fondée sur le trouble manifestement illicite est un outil efficace lorsque la situation le permet, et une impasse coûteuse lorsqu'elle ne le permet pas. La différence se joue dans les jours qui suivent l'échéance du congé. Que vous soyez bailleur confronté à un occupant qui refuse de partir ou preneur destinataire d'un congé dont vous mesurez mal les conséquences, notre cabinet accompagne les entreprises et les propriétaires de la rédaction du congé jusqu'aux opérations d'exécution.

Article rédigé par Guillaume Leclerc, avocat d'affaires à Paris, 34 Avenue des Champs-Élysées.

« Pour aller plus loin » :

• Expulsion d'un bail commercial : guide complet et pratique
• Indemnité d'éviction en bail commercial : congé du bailleur, refus de renouvellement et dénégation du statut
• Indemnité d'éviction bail commercial : guide complet et exemples pratiques
• La clause résolutoire dans le bail commercial : fonctionnement, activation, exemples concrets et jurisprudence
• Le congé du bail commercial : guide exhaustif du bail 3/6/9, stratégies et jurisprudence