Litiges commerciaux & Contentieux contractuels (inexécution, résiliation, malfaçons)
19/10/26

Une capture d'archive web peut-elle prouver ce qui figurait sur un site il y a trois ans ?

Force probante d'une archive web : ce qu'une capture Wayback Machine prouve vraiment, les objections adverses et le constat de commissaire de justice.

Un site internet est un objet juridiquement instable. Ce qui y figure aujourd'hui n'y figurait pas nécessairement hier, et n'y figurera peut-être plus demain. Une page produit, une mention de garantie, une allégation environnementale, un tableau de prix, une condition générale de vente, un visuel repris d'un concurrent : tous ces éléments peuvent être modifiés, déplacés ou supprimés en quelques secondes, sans laisser de trace visible pour l'utilisateur. Or, dans un nombre croissant de litiges commerciaux, la solution du procès dépend précisément de ce qu'un site affichait à une date passée. Le demandeur en concurrence déloyale doit démontrer que son concurrent reprenait, il y a deux ou trois ans, une présentation, une nomenclature ou un descriptif servilement copiés. L'entreprise poursuivie pour pratique commerciale trompeuse doit établir qu'elle avait bien mis en ligne, à l'époque des faits, l'information dont l'administration lui reproche l'absence. Le cocontractant qui conteste l'opposabilité d'une clause doit prouver que la version des conditions générales en vigueur au jour de la commande n'était pas celle qu'on lui oppose aujourd'hui.

Face à ce besoin, les parties produisent ce qu'elles ont sous la main : des captures d'écran réalisées sur leur propre poste, des impressions issues de services d'archivage en ligne du type Internet Archive Wayback Machine, des exports de cache de moteurs de recherche, parfois de simples photographies d'écran. Ces pièces arrivent au dossier avec une apparence de force probante. Elles montrent une page, une adresse, une date. Elles paraissent parler d'elles-mêmes. Et puis l'adversaire conclut, et l'édifice se fissure : rien ne garantit la date, rien ne garantit l'intégrité du fichier, rien ne garantit que la page archivée corresponde à ce que voyait réellement un internaute, rien n'exclut que l'éditeur du site ait fait retirer certaines pages de la base d'archivage. La question de la force probante d'une archive web n'est donc pas une question technique secondaire : c'est souvent le point sur lequel bascule le dossier.

Cet article expose le cadre juridique applicable à la preuve d'un contenu en ligne passé : la liberté de la preuve en matière commerciale et ses limites, la qualification exacte d'une capture d'écran au regard des articles 1365 à 1367 du code civil, le statut probatoire reconnu aux archives en ligne, les objections que l'adversaire soulèvera inévitablement, l'apport de l'horodatage et du tiers de confiance, le rôle du procès-verbal de constat de commissaire de justice, la mesure d'instruction in futurum de l'article 145 du code de procédure civile, l'exigence de loyauté et enfin l'appréciation souveraine du juge. Si votre dossier repose, en tout ou partie, sur ce qu'affichait un site à une date révolue, un avocat en contentieux contractuels vous aidera à mesurer ce que vos pièces établissent réellement avant que l'adversaire ne le fasse à votre place.

Pourquoi la preuve d'un contenu en ligne passé est souvent décisive

Le contentieux de concurrence déloyale et de parasitisme

En matière de concurrence déloyale, la faute ne se démontre presque jamais par un document contractuel. Elle se démontre par un comportement, et ce comportement s'est le plus souvent manifesté en ligne : reprise d'une architecture de site, d'un vocabulaire commercial distinctif, d'une nomenclature de références, de fiches techniques, de photographies de produits, d'un argumentaire de vente. Le problème est que le défendeur, une fois assigné ou même simplement mis en demeure, modifie son site. La page litigieuse disparaît, le visuel est remplacé, la mention est reformulée. Au jour où le tribunal statue, le site ne comporte plus rien de répréhensible, et le demandeur se retrouve à devoir démontrer un état de fait qui n'existe plus. C'est exactement la situation dans laquelle la preuve d'un contenu passé devient le nerf du dossier, comme le montrent les problématiques de parasitisme et de concurrence déloyale où l'antériorité et la durée des agissements conditionnent tant la faute que l'évaluation du préjudice.

La difficulté est redoublée par la nature même du préjudice. En concurrence déloyale, l'ampleur de l'indemnisation dépend largement de la durée pendant laquelle les agissements se sont poursuivis. Démontrer qu'une reprise servile a duré trois ans n'a pas le même effet que démontrer qu'elle a duré trois semaines. Or cette durée ne se prouve que par une succession d'états du site à des dates échelonnées. Le demandeur qui n'a figé que l'état du site au jour où il a découvert les faits se prive de la démonstration de la durée, et donc d'une part substantielle de sa réparation. Celui qui ne dispose que de captures d'archives en ligne s'expose à ce que l'ensemble de la chronologie soit contestée.

La pratique commerciale trompeuse et l'allégation disparue

Le contentieux des pratiques commerciales trompeuses pose la question en miroir. L'entreprise contrôlée se voit reprocher d'avoir diffusé, à une date donnée, une allégation inexacte, un prix de référence non justifié, une mention d'origine erronée ou une information précontractuelle incomplète. Sa défense consiste fréquemment à établir que le site, à la date des faits, comportait bien l'information litigieuse, ou que l'allégation reprochée était accompagnée d'une précision que l'administration n'a pas relevée. Elle doit donc reconstituer l'état de ses propres pages à une date passée, souvent plusieurs années après, alors même que son site a été refondu deux fois entre-temps et que l'ancien hébergement a été résilié.

Cette reconstitution est d'autant plus délicate que l'administration, elle, dispose d'un mode de preuve autrement structuré : les constatations consignées dans un procès-verbal d'enquête, dressé par un agent assermenté et bénéficiant d'un régime probatoire propre. Le déséquilibre est réel, et il est utile de comprendre en quoi consiste exactement la force probante d'un procès-verbal de constatations de la DGCCRF avant d'imaginer y opposer des impressions d'archives. La défense qui se contente de produire des captures non authentifiées face à un procès-verbal se place, d'emblée, dans une position déséquilibrée sur le terrain de la preuve.

La contestation de mentions contractuelles et de conditions générales

Le troisième terrain est celui de l'opposabilité des stipulations contractuelles diffusées en ligne. Les conditions générales de vente, les conditions générales d'utilisation, les barèmes, les politiques de retour ou de garantie sont publiés sur le site et modifiés au fil du temps, souvent sans versionnage rigoureux ni conservation systématique des versions antérieures. Lorsqu'un litige survient sur une commande passée trois ans plus tôt, la question devient : quelle version des conditions générales était en ligne et accessible au jour de la commande ? Les deux parties ont alors un intérêt symétrique et contradictoire à démontrer un état passé du site, et celle qui ne dispose d'aucune preuve fiable de cet état se trouve en difficulté, quand bien même son interprétation du contrat serait la plus solide au fond.

On mesure ici que la preuve du contenu passé n'est pas un accessoire du dossier : elle en constitue souvent le socle. Un raisonnement juridique irréprochable posé sur une pièce dont la date est contestée ne produit aucun effet. C'est la raison pour laquelle l'analyse de vos pièces, de leur valeur réelle et de leur vulnérabilité doit précéder, et non suivre, la construction de votre argumentation.

La liberté de la preuve en matière commerciale et ses limites

L'article 1358 du code civil et l'article L. 110-3 du code de commerce

Le point de départ est favorable à celui qui produit une capture. L'article 1358 du code civil dispose que « hors les cas où la loi en dispose autrement, la preuve peut être apportée par tout moyen ». L'article L. 110-3 du code de commerce reprend le principe pour les actes de commerce : « à l'égard des commerçants, les actes de commerce peuvent se prouver par tous moyens à moins qu'il n'en soit autrement disposé par la loi ». Autrement dit, dans un litige opposant deux professionnels sur un fait juridique ou sur un acte de commerce, aucun formalisme probatoire particulier ne s'impose. Une capture d'écran, une impression d'archive, un courriel, un témoignage, un constat : tout est en principe recevable.

Cette liberté est réelle et il ne faut pas la sous-estimer. Elle signifie qu'aucun juge ne peut écarter par principe une impression d'archive en ligne au seul motif qu'elle ne correspondrait à aucune catégorie probatoire nommée. Elle signifie aussi que la partie qui produit une telle pièce n'a pas à établir au préalable qu'elle se trouvait dans l'impossibilité de se procurer un écrit au sens de l'article 1360 du code civil, puisque cette exception ne joue que dans les matières où la preuve littérale est en principe exigée. En matière commerciale, la recevabilité est acquise.

Liberté de la preuve ne signifie pas dispense de fiabilité

Là où le raisonnement dérape souvent, c'est dans la confusion entre recevabilité et force probante. Le fait qu'un mode de preuve soit admissible ne dit rien de ce que le juge en retiendra. La liberté de la preuve a pour effet d'ouvrir la porte du prétoire à la pièce ; elle n'a nullement pour effet de contraindre le juge à la croire. Une capture d'écran non authentifiée est parfaitement recevable et peut être parfaitement inopérante. Cette distinction est la clé de tout le sujet : l'adversaire qui conteste votre archive ne cherchera généralement pas à la faire écarter des débats, ce qui serait vain, mais à la vider de sa portée en démontrant qu'elle n'établit pas ce que vous lui faites dire.

La liberté de la preuve est de surcroît encadrée par deux limites structurantes. La première tient à la licéité : une preuve obtenue au moyen d'une infraction, d'une intrusion dans un système de traitement automatisé de données ou d'un contournement de mesures techniques de protection ne bénéficie d'aucune immunité du fait de la liberté de la preuve. La seconde tient à la loyauté, sur laquelle nous reviendrons. Ces deux limites ne sont pas théoriques dans le contentieux numérique, où la tentation de « collecter » des éléments par des voies techniques agressives existe et où les conséquences d'un tel choix peuvent excéder de loin le litige initial.

La charge de la preuve reste sur celui qui allègue

L'article 9 du code de procédure civile pose que « il incombe à chaque partie de prouver conformément à la loi les faits nécessaires au succès de sa prétention ». Cette règle, apparemment banale, a une conséquence très concrète en matière de contenu en ligne passé : celui qui affirme qu'une page comportait telle mention à telle date doit le prouver, et le doute lui profite rarement. Il ne suffit pas de rendre l'affirmation vraisemblable ; il faut convaincre. Inversement, celui qui conteste n'a pas à démontrer que la page disait autre chose : il lui suffit, bien souvent, d'établir que la pièce adverse ne permet pas de conclure avec certitude.

Cette asymétrie explique pourquoi la préparation probatoire doit être pensée très en amont, et pourquoi la question « qui doit prouver quoi » conditionne le choix des diligences à engager. Elle mérite d'être maîtrisée avant même de saisir une juridiction : nous l'avons développée dans notre analyse de la charge de la preuve et de la boîte à outils du procès pour l'entreprise. Retenez à ce stade que le mode de preuve à privilégier dépend directement de la position procédurale que vous occupez et du fait précis que vous devez établir. C'est un arbitrage qui se fait dossier par dossier, avec votre conseil.

Ce qu'est juridiquement une capture d'écran

Un écrit au sens de l'article 1365 du code civil

L'article 1365 du code civil définit l'écrit comme « une suite de lettres, de caractères, de chiffres ou de tous autres signes ou symboles dotés d'une signification intelligible, quel que soit leur support ». Une capture d'écran, une impression de page web, un fichier PDF généré depuis un navigateur répondent à cette définition : ils portent des signes dotés d'une signification intelligible, sur un support numérique ou papier. On ne peut donc pas soutenir qu'une capture d'écran ne serait « pas un écrit ». Elle en est un.

Mais l'écrit, pris isolément, n'est qu'un contenant. La question pertinente n'est pas de savoir si la capture est un écrit, mais quelle force probante la loi attache à cet écrit électronique. Et c'est là que le régime devient exigeant.

L'article 1366 et la double exigence d'identification et d'intégrité

L'article 1366 du code civil est le texte central du sujet. Il dispose que « l'écrit électronique a la même force probante que l'écrit sur support papier, sous réserve que puisse être dûment identifiée la personne dont il émane et qu'il soit établi et conservé dans des conditions de nature à en garantir l'intégrité ». Deux conditions cumulatives, donc, pour que l'écrit électronique accède à la force probante de l'écrit papier : l'identification de son auteur et la garantie d'intégrité.

Appliquons ces deux conditions à une capture d'écran réalisée par une partie. L'identification de l'auteur : la capture émane de la partie elle-même, ou de son conseil, ou d'un salarié. Rien, dans le fichier produit, ne permet à un tiers de vérifier qui l'a réalisée, à quel moment et depuis quel poste. Les métadonnées d'un fichier image ou d'un PDF sont modifiables sans compétence particulière. L'intégrité : rien ne garantit que le fichier produit n'a pas été retouché entre sa création et sa production aux débats. Le texte affiché dans une page web est modifiable localement, dans le navigateur, avant la capture, sans que le résultat en porte la moindre trace visible. Une capture d'écran ne satisfait donc, en règle générale, ni l'une ni l'autre des conditions de l'article 1366.

La conséquence n'est pas que la capture est irrecevable. Elle est que la capture ne bénéficie pas de la force probante de l'écrit et qu'elle redescend au rang de simple élément d'information, soumis à l'appréciation du juge du fond, qui la retiendra ou l'écartera selon ce que le reste du dossier confirme ou contredit.

La signature et l'article 1367 : ce qui manque à la capture

L'article 1367 du code civil éclaire par contraste ce qui fait défaut. La signature « identifie son auteur » et, lorsqu'elle est électronique, « consiste en l'usage d'un procédé fiable d'identification garantissant son lien avec l'acte auquel elle s'attache ». Le texte ajoute que la fiabilité de ce procédé est présumée jusqu'à preuve contraire lorsque la signature est créée, l'identité du signataire assurée et l'intégrité de l'acte garantie dans des conditions fixées par décret en Conseil d'État.

On perçoit la logique du législateur : la force probante de l'écrit électronique repose sur un dispositif technique fiable, adossé à un cadre normatif, permettant de rattacher le contenu à une personne et de garantir qu'il n'a pas été altéré. Une capture d'écran brute ne comporte aucun de ces éléments. Elle n'est rattachée à personne, elle n'est liée à rien, elle n'est garantie par aucun procédé. C'est précisément cet écart que les dispositifs d'horodatage et, surtout, l'intervention d'un officier public viennent combler.

Le commencement de preuve par écrit et ses limites

L'article 1362 du code civil définit le commencement de preuve par écrit comme « tout écrit qui, émanant de celui qui conteste un acte ou de celui qu'il représente, rend vraisemblable ce qui est allégué ». Ce mécanisme est parfois invoqué à propos de captures de pages du site adverse : la page émanerait de l'adversaire, elle rendrait vraisemblable l'allégation, donc elle vaudrait commencement de preuve par écrit.

Le raisonnement n'est pas absurde, mais il est fragile et doit être manié avec prudence. D'abord, le commencement de preuve par écrit est un mécanisme propre à l'admissibilité de la preuve dans les matières où l'écrit est en principe exigé ; en matière commerciale, où la preuve est libre, son utilité est réduite. Ensuite, et surtout, la difficulté n'est pas de savoir de qui émanait la page à l'origine, mais de savoir si la pièce produite reflète fidèlement cette page à la date alléguée. Or c'est exactement ce que la capture ne démontre pas. L'argument tiré de l'article 1362 déplace le débat sans le résoudre. Son emploi, et l'arbitrage entre les fondements mobilisables, relèvent d'une analyse au cas par cas que seul l'examen de vos pièces permet de conduire utilement.

Tableau 1 - Échelle de force probante des modes de preuve d'un contenu en ligne

Mode de preuveQualification juridiqueForce probanteFaiblesse principaleBase légale
Capture d'écran réalisée par la partieSimple élément d'informationFaibleAuteur non identifié, intégrité non garantieArt. 1358 et 1366 C. civ.
Impression d'un service d'archivage en ligneSimple élément d'informationFaible à moyennePas de tiers de confiance, base lacunaireArt. 1358 C. civ. et art. 9 CPC
Export de cache d'un moteur de rechercheSimple élément d'informationFaibleProfondeur temporelle très limitéeArt. 1358 C. civ.
Capture horodatée par un prestataire qualifiéÉcrit électronique horodatéMoyenneGarantit la date, pas la fidélité de la pageArt. 1366 C. civ. et règl. eIDAS art. 41
Procès-verbal de constat de commissaire de justiceConstatations matérielles d'un officier publicÉlevéeFait foi jusqu'à preuve contraire, non irréfragableOrd. n° 2016-728, art. 1er, II, 2°
Constat portant sur une archive en ligneConstatations sur source tierceÉlevée sur l'affichage, moyenne sur le passéFige l'archive, pas le site d'origineOrd. n° 2016-728, art. 1er, II, 2°
Mesure d'instruction ordonnée par le jugeMesure judiciaire exécutée par un technicienTrès élevéeSuppose un motif légitime et un coûtArt. 143, 145 et 249 CPC
Pièce émanant de l'adversaire lui-mêmeAveu ou commencement de preuve par écritTrès élevéeSuppose de l'obtenir régulièrementArt. 1362 C. civ.

Le statut probatoire des archives en ligne

Ce que fait techniquement un service d'archivage

Un service d'archivage du web comme Internet Archive Wayback Machine fonctionne par exploration automatisée. Des robots parcourent le web, téléchargent les pages rencontrées et en conservent une copie datée. Cette exploration n'est ni exhaustive ni régulière : certaines pages sont capturées plusieurs fois par jour, d'autres une fois par an, d'autres jamais. L'archivage restitue le code de la page tel qu'il a été téléchargé, ainsi qu'une partie des ressources associées (images, feuilles de style, scripts), mais pas nécessairement toutes, et pas nécessairement à la même date.

Trois caractéristiques doivent être retenues, parce qu'elles gouvernent toutes les critiques juridiques qui suivront. Premièrement, l'archivage est réalisé par un opérateur privé étranger, sans mission de tiers de confiance et sans engagement contractuel envers les parties au litige. Deuxièmement, la date affichée est celle attribuée par le système d'archivage lui-même, sans horodatage qualifié au sens du cadre européen. Troisièmement, l'éditeur d'un site dispose de moyens techniques et de procédures permettant de demander l'exclusion de pages de la base d'archivage, en amont comme a posteriori, de sorte que l'absence d'archive ne signifie jamais l'absence de page.

La valeur de simple élément d'information

Sur le plan juridique, il en résulte qu'une impression d'archive en ligne ne bénéficie d'aucune présomption. Elle n'est ni un acte authentique, ni un écrit électronique répondant aux conditions de l'article 1366 du code civil, ni un constat. Elle est un élément d'information, librement recevable au titre de l'article 1358 du code civil, et librement apprécié par le juge du fond. Sa valeur dépendra entièrement de deux paramètres : la gravité et la précision des critiques que l'adversaire lui opposera, et la solidité des éléments qui viennent la corroborer dans le dossier.

Cette qualification de simple élément d'information n'est pas une condamnation. Elle signifie que l'archive ne suffit pas seule, mais qu'elle peut peser dans un faisceau. Elle signifie aussi qu'elle sera d'autant plus efficace qu'elle porte sur un fait simple et vérifiable (une page existait à telle adresse, un nom de domaine était actif, un texte était en ligne) et d'autant plus fragile qu'elle porte sur un fait complexe (le fonctionnement d'un service interactif, l'apparence exacte d'une page dynamique, la chronologie fine d'une modification).

Ce que les juridictions retiennent effectivement

La pratique judiciaire est nuancée et se prête mal aux généralités. On observe que les juridictions acceptent régulièrement de tenir compte d'extraits de services d'archivage lorsqu'ils viennent en appui d'autres pièces. Ainsi le tribunal judiciaire de Paris a-t-il, dans un jugement du 31 août 2022 (n° 18/1742), pris en considération des extraits d'archive.org parmi d'autres éléments pour apprécier l'usage d'une marque, aux côtés de factures et de pièces comptables. De la même manière, un jugement du 12 janvier 2023 (n° 19/13203) a retenu des captures issues d'archive.org pour établir l'ancienneté d'une communication sur un site.

À l'inverse, les mêmes archives sont écartées lorsqu'on leur demande davantage qu'elles ne peuvent porter. Un jugement du tribunal de grande instance de Paris du 28 septembre 2021 (n° 17/14337) a ainsi relevé que l'archivage d'une page internet statique ne permettait nullement d'établir les modalités de fonctionnement d'une solution technique mise en oeuvre à la date considérée. La leçon est claire : l'archive peut établir qu'un texte était affiché, elle n'établit pas comment un service se comportait.

Le raisonnement en sens inverse est encore plus instructif. Dans un arrêt du 21 janvier 2014 (n° 12-25.547), la chambre commerciale de la Cour de cassation a approuvé une cour d'appel qui, examinant des extraits d'archive.org faisant apparaître que les premières versions archivées d'un site dataient de février 2003, avait retenu qu'il ne pouvait « en être déduit que le site n'était pas accessible au public antérieurement ». Autrement dit : l'absence d'archive à une date donnée ne prouve rien. C'est l'une des limites les plus structurantes de ce mode de preuve, et l'une des plus fréquemment ignorées par les parties qui construisent tout un raisonnement sur un « trou » dans la base d'archivage.

Ces décisions dessinent un cadre, non une règle mécanique. Savoir ce que votre archive peut porter dans votre dossier, et ce qu'elle ne portera pas, suppose de confronter la pièce au fait précis qu'il faut établir. C'est un travail d'analyse que nous conduisons systématiquement avant d'arrêter une stratégie probatoire.

Les objections classiques de l'adversaire

L'absence d'horodatage qualifié et de tiers de confiance

C'est l'objection première, et la plus redoutable, parce qu'elle est structurelle. La date affichée par un service d'archivage n'est pas un horodatage au sens juridique du terme. Elle est une donnée générée par un système privé, non certifié, non soumis au contrôle d'une autorité de supervision, et matériellement modifiable dans l'affichage produit par la partie. L'adversaire soutiendra qu'aucun tiers neutre n'atteste que la page a été téléchargée à cette date, que rien ne garantit la synchronisation de l'horloge, et que la partie qui produit l'impression est en même temps celle qui a intérêt à la date alléguée.

Cette objection ne vise pas la recevabilité mais la conviction. Elle vise à replacer la pièce dans la catégorie des affirmations non vérifiées. Elle est d'autant plus efficace que le fait à établir est daté avec précision : si toute votre démonstration repose sur le fait qu'une mention figurait sur le site au 15 mars d'une année donnée, la contestation de la date ruine la démonstration entière.

La possibilité d'exclusion de pages par l'éditeur du site

La deuxième objection est plus subtile et joue souvent en défense. L'éditeur d'un site peut faire en sorte que certaines pages ne soient pas archivées, ou que des pages archivées cessent d'être accessibles. Il en résulte que la base d'archivage est structurellement lacunaire, et que les lacunes ne sont pas aléatoires : elles peuvent résulter d'une décision de l'éditeur. Un défendeur avisé s'appuiera sur cette caractéristique pour soutenir que l'échantillon produit par le demandeur n'est pas représentatif, et surtout que l'absence de certaines pages ne permet d'inférer aucune conclusion.

Cette objection a un corollaire redoutable pour le demandeur : elle peut aussi être retournée contre lui. Si vous affirmez que le site adverse ne comportait pas telle mention légale à telle date parce qu'aucune archive ne la contient, le défendeur répondra que la page correspondante n'a simplement pas été explorée, ou qu'elle a été exclue. La jurisprudence rappelée plus haut lui donne raison sur le principe. Il faut donc distinguer rigoureusement ce que l'archive prouve positivement de ce qu'elle ne prouve pas négativement.

Le chargement différé des ressources et la reconstitution

La troisième objection est technique. Une page web moderne n'est pas un document figé : elle est le résultat de l'exécution, dans le navigateur, d'un ensemble de scripts qui chargent des contenus au fil de la navigation, adaptent l'affichage au terminal, insèrent des éléments provenant de serveurs tiers. Un système d'archivage automatisé capture une partie de ces éléments, en manque d'autres, et restitue à l'utilisateur une page reconstituée à partir de ressources qui n'ont pas nécessairement été téléchargées au même instant. Il arrive ainsi qu'une page consultée dans une archive affiche un texte daté d'une année et une image datée d'une autre.

L'adversaire en tirera que la page que vous produisez n'a jamais été vue par aucun internaute sous cette forme, et qu'elle ne correspond donc à aucune réalité commerciale à la date alléguée. L'argument porte particulièrement sur les sites marchands complexes, les configurateurs, les tunnels de commande et les pages dont le contenu dépend de la localisation ou du profil de l'utilisateur. Il porte beaucoup moins sur une page statique de mentions légales ou de conditions générales.

L'intégrité du fichier produit et le caractère unilatéral de la constitution

La dernière famille d'objections vise la pièce elle-même. Un fichier PDF ou une image produite aux débats peut avoir été modifié. Une page affichée dans un navigateur peut être éditée localement avant capture. Aucun de ces gestes ne laisse de trace décelable dans le document final. L'adversaire n'a pas besoin de démontrer que vous l'avez fait : il lui suffit de démontrer que rien ne permet d'exclure que cela ait été fait, et de renvoyer à l'exigence d'intégrité de l'article 1366 du code civil. Il ajoutera que la pièce a été constituée unilatéralement, hors de tout contradictoire, par la partie qui s'en prévaut.

Prises isolément, ces objections ne suffisent pas toujours à emporter la conviction du juge. Prises ensemble, dans des conclusions bien construites, elles produisent un effet cumulatif qui déplace le débat du fond vers la preuve et fait perdre au dossier son axe. Anticiper cette séquence, et décider en amont quelles pièces doivent être renforcées et lesquelles doivent simplement être présentées pour ce qu'elles sont, fait partie du travail de préparation du contentieux que nous menons avec nos clients.

Tableau 2 - Objections adverses classiques et ce qu'elles visent

Objection soulevéeCe qu'elle vise à démontrerPièce visée en prioritéPortée si elle prospère
Absence d'horodatage qualifiéLa date invoquée n'est pas certaineArchive en ligne et capture simpleLa chronologie du dossier s'effondre
Absence de tiers de confianceAucun tiers neutre ne garantit le contenuCapture réalisée par la partieLa pièce est dévalorisée, non écartée
Exclusion possible de pages par l'éditeurLa base d'archivage est lacunaireRaisonnement tiré d'une absence d'archiveL'inférence négative devient inopérante
Chargement différé des ressourcesLa page restituée n'a jamais existé ainsiArchive d'une page dynamiqueDoute sur la fidélité de la restitution
Ressources datées de périodes différentesL'archive assemble des éléments non contemporainsArchive de sites marchands complexesDoute sur la contemporanéité des éléments
Intégrité du fichier non garantieLe document produit a pu être modifiéImpression PDF et capture d'imageArt. 1366 C. civ. non satisfait
Constitution unilatérale de la preuveLa pièce a été créée hors contradictoireToute capture non constatéeAppréciation prudente du juge
Page statique n'établissant pas un fonctionnementL'archive ne dit rien du comportement du serviceArchive d'une fonctionnalité interactivePreuve inopérante sur le point litigieux

L'horodatage et le tiers de confiance

Le cadre européen de l'horodatage électronique

Le règlement (UE) n° 910/2014 du 23 juillet 2014, dit règlement eIDAS, encadre les services de confiance, dont l'horodatage électronique. Son article 41 pose que l'effet juridique et la recevabilité d'un horodatage électronique comme preuve en justice ne peuvent être refusés au seul motif qu'il se présente sous forme électronique ou qu'il ne satisfait pas aux exigences de l'horodatage qualifié, et attache à l'horodatage électronique qualifié une présomption d'exactitude de la date et de l'heure indiquées ainsi que d'intégrité des données associées. Son article 42 fixe les exigences techniques auxquelles un horodatage doit répondre pour être qualifié.

C'est le pivot du sujet. Un horodatage qualifié fait basculer la pièce d'un régime de libre appréciation vers un régime de présomption. Il ne dit pas que le contenu est vrai ; il dit que, à telle date et à telle heure, telle donnée existait sous telle forme, et que cette donnée n'a pas été altérée depuis. Transposé à notre problème, cela signifie qu'un horodatage qualifié apposé sur une capture réalisée aujourd'hui garantira que cette capture existait aujourd'hui dans cet état. Il ne garantira évidemment pas que la page capturée reflétait le site d'il y a trois ans.

L'empreinte numérique et la garantie d'intégrité

Le mécanisme technique repose sur le calcul d'une empreinte du fichier, associée à une date certifiée par un prestataire de services de confiance soumis à supervision. Toute modification ultérieure du fichier, fût-elle d'un seul caractère, produit une empreinte différente et se détecte immédiatement. C'est exactement la condition d'intégrité exigée par l'article 1366 du code civil. L'horodatage qualifié permet donc de satisfaire l'une des deux conditions du texte, et parfois les deux lorsque le dispositif comporte en outre une identification fiable de la personne qui a réalisé la capture.

Cette solution présente un intérêt évident pour l'entreprise qui souhaite conserver la trace de ses propres publications ou de celles de ses concurrents à mesure qu'elles se produisent. Elle relève d'une démarche préventive, non curative. Elle ne résout pas le problème de celui qui découvre aujourd'hui qu'il aurait dû figer une page il y a trois ans.

Pourquoi l'horodatage ne suffit pas seul

Il faut se garder d'une confusion fréquente. L'horodatage garantit une date et une intégrité ; il ne garantit ni la provenance du contenu, ni sa fidélité à ce qu'un internaute pouvait voir. Une capture horodatée d'une page manipulée localement avant capture reste une capture d'une page manipulée, horodatée avec certitude. Le dispositif technique déplace la vulnérabilité sans la supprimer. C'est pourquoi, dans un contentieux où l'enjeu est significatif, l'horodatage seul est rarement le dernier mot : il vient compléter, et non remplacer, l'intervention d'un officier public ou d'une mesure judiciaire.

Le choix entre ces dispositifs, leur combinaison et leur ordre dépendent de la nature du fait à établir, du calendrier procédural et du rapport de force. C'est une décision d'arbitrage qui engage la suite du dossier, et sur laquelle il est prudent de se faire accompagner avant d'engager des frais.

Le procès-verbal de constat du commissaire de justice

Le fondement du régime probatoire particulier

L'article 1er, II, 2° de l'ordonnance n° 2016-728 du 2 juin 2016 relative au statut de commissaire de justice prévoit que les commissaires de justice peuvent, lorsqu'ils sont commis par justice ou à la requête de particuliers, effectuer « des constatations purement matérielles, exclusives de tout avis sur les conséquences de fait ou de droit qui peuvent en résulter », et ajoute que « sauf en matière pénale où elles ont valeur de simples renseignements, ces constatations font foi jusqu'à preuve contraire ».

Cette formule change la donne. Là où une capture d'écran est un élément librement apprécié, dont la valeur dépend entièrement de ce que le juge veut bien lui accorder, le constat bénéficie d'une force probante attachée par la loi. La charge de la démonstration se déplace : ce n'est plus à celui qui produit le constat de convaincre que ses constatations sont exactes, c'est à celui qui les conteste d'en rapporter la preuve contraire. Dans un contentieux où tout le débat porte sur la fiabilité des pièces, ce déplacement de charge est décisif.

Le commissaire de justice est un officier public et ministériel. Il intervient de façon neutre, il consigne ce qu'il constate, et il s'interdit tout avis sur les conséquences de fait ou de droit. Cette dernière limite est importante : le constat décrit, il ne qualifie pas. Un constat ne dira jamais qu'une pratique est déloyale ; il décrira ce qui était affiché. C'est au conseil qu'il revient d'en tirer les conséquences juridiques dans ses écritures.

Ce qu'un constat sur archive fige exactement

Il faut être précis sur ce point, car il est source de malentendus. Lorsqu'un commissaire de justice consulte une archive en ligne et en dresse constat, il constate de manière incontestable que, à la date de son intervention, tel service d'archivage restituait tel contenu à telle adresse en l'attribuant à telle date. Il ne constate pas, et ne peut pas constater, que le site d'origine affichait effectivement ce contenu à cette date passée, puisqu'il n'y était pas.

Le constat neutralise donc une partie des objections adverses, et une partie seulement. Il élimine les contestations tenant à l'intégrité du fichier produit, à l'identité de l'auteur de la capture, à la date de la consultation et au caractère unilatéral de la démarche. Il ne neutralise ni la critique tenant au caractère lacunaire de la base d'archivage, ni celle tenant au chargement différé des ressources, ni celle tenant au fait que l'archive n'émane pas d'un tiers de confiance. Un constat sur archive est donc nettement supérieur à une simple impression, sans être pour autant équivalent à un constat contemporain des faits.

Cette différence de portée explique pourquoi la question du moment auquel intervenir est aussi importante que celle du mode de preuve retenu. Un constat dressé pendant que les faits se produisent a une valeur que rien ne remplacera ensuite.

Les sources de fragilité du constat

Un constat n'est pas invulnérable. Il fait foi jusqu'à preuve contraire, ce qui signifie qu'il peut être combattu. Il peut aussi être privé d'effet s'il ne respecte pas les conditions techniques et procédurales attendues d'un constat sur internet, ou si le commissaire de justice a excédé sa mission en portant une appréciation là où il ne devait que décrire. Il peut enfin être discuté sur son objet même, lorsque les constatations portent sur un point différent de celui qui est utile au litige.

Nous n'exposons pas ici les conditions techniques du constat sur internet ni les points sur lesquels un constat adverse se conteste utilement. Ces éléments constituent le coeur du travail de préparation d'un dossier et se traitent en fonction du contenu exact de la pièce en cause. Si vous détenez un constat dont vous voulez mesurer la solidité, ou si vous vous voyez opposer un constat que vous estimez fragile, c'est précisément à ce stade que l'intervention d'un avocat en contentieux commercial change l'issue de la discussion.

La mesure d'instruction in futurum de l'article 145 du code de procédure civile

Le texte et sa logique

L'article 145 du code de procédure civile dispose que « s'il existe un motif légitime de conserver ou d'établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d'un litige, les mesures d'instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé, sur requête ou en référé ». Depuis sa modification entrée en vigueur le 1er septembre 2025, le texte précise également les règles de compétence territoriale : la juridiction compétente est, au choix du demandeur, celle susceptible de connaître de l'affaire au fond ou celle dans le ressort de laquelle la mesure doit être exécutée, avec une règle spécifique lorsque la mesure porte sur un immeuble.

La logique du texte est exactement celle de notre problème. Il s'agit de permettre à une partie de conserver ou d'établir une preuve avant tout procès, lorsque cette preuve risque de disparaître ou qu'elle se trouve entre les mains de l'adversaire. Appliqué au contenu d'un site internet, l'article 145 ouvre la possibilité de faire ordonner des mesures portant sur les éléments détenus par l'éditeur du site : historiques de versions, sauvegardes, journaux techniques, éléments conservés chez l'hébergeur ou le prestataire de développement. Ces éléments, eux, reflètent l'état réel du site et non une reconstitution par un tiers.

L'articulation avec les articles 143 et 249 du code de procédure civile

L'article 145 ne vit pas seul. L'article 143 du même code prévoit que « les faits dont dépend la solution du litige peuvent, à la demande des parties ou d'office, être l'objet de toute mesure d'instruction légalement admissible ». L'article 249 précise le régime des constatations ordonnées par le juge : « le juge peut charger la personne qu'il commet de procéder à des constatations. Le constatant ne doit porter aucun avis sur les conséquences de fait ou de droit qui peuvent en résulter. » On retrouve ici la même frontière que pour le constat amiable : la personne commise décrit, elle ne qualifie pas.

Ces trois textes dessinent ensemble un dispositif cohérent. L'article 145 permet d'agir avant le procès, l'article 143 pendant, et l'article 249 définit ce que peut faire le technicien commis. Dans un dossier où l'état passé d'un site est en cause, la combinaison de ces outils permet d'atteindre des éléments qu'aucune archive publique ne contiendra jamais.

Le motif légitime et les conditions d'accès

Le texte subordonne la mesure à l'existence d'un motif légitime. Cette condition est appréciée par le juge et suppose, en substance, que le litige envisagé ne soit pas manifestement voué à l'échec et que la mesure sollicitée présente une utilité réelle pour sa solution. Elle suppose également que la mesure soit proportionnée, circonscrite dans son objet et dans le temps, et qu'elle ne constitue pas une mesure générale d'investigation. Le choix entre la voie du référé, contradictoire, et celle de la requête, non contradictoire mais justifiée par des circonstances particulières, obéit à des critères précis et emporte des conséquences procédurales importantes.

Nous avons consacré une analyse complète à ce mécanisme dans notre guide sur l'article 145 du code de procédure civile et l'instruction in futurum. Retenez ici l'essentiel : c'est la voie la plus solide pour établir l'état passé d'un site, parce qu'elle atteint la source et non le reflet. Elle est aussi la plus exigeante, dans la rédaction de la demande comme dans la définition de la mission. La formulation exacte des chefs de mission et le choix de la voie procédurale sont déterminants et ne s'improvisent pas.

Tableau 3 - Comparatif des quatre voies de preuve d'un contenu en ligne passé

CritèreCapture d'écran simpleImpression d'archive en ligneConstat de commissaire de justiceMesure d'instruction (art. 145 CPC)
Coût relatifNulNul à très faibleModéréÉlevé (procédure et technicien)
Délai de mise en oeuvreImmédiatImmédiatQuelques joursPlusieurs semaines à plusieurs mois
Portée temporelleÉtat actuel uniquementÉtats passés, de façon lacunaireÉtat actuel, ou archive figéeÉtats passés, à la source
ContestabilitéTrès élevéeÉlevéeFaible (preuve contraire admise)Faible
Effet sur l'adversaireQuasi nulFaible, sauf corroborationFort, déplace la charge de contesterTrès fort, atteint ses propres données
Qualification juridiqueÉlément d'informationÉlément d'informationConstatations faisant foi jusqu'à preuve contraireMesure judiciaire contradictoire
Utilité principaleAlerter et documenter en interneOrienter l'enquête et corroborerFiger un état de façon opposableObtenir les éléments détenus par l'adversaire

La loyauté de la preuve

Un principe qui a évolué

Le principe de loyauté de la preuve a longtemps conduit, en matière civile, à écarter des débats les preuves obtenues de manière déloyale, notamment par un stratagème ou à l'insu de la personne concernée. Cette position a connu une évolution notable avec l'arrêt rendu par l'assemblée plénière de la Cour de cassation le 22 décembre 2023 (pourvoi n° 20-20.648), qui a admis que le juge puisse, sous conditions, ne pas écarter une preuve obtenue de façon déloyale, en mettant en balance le droit à la preuve et les droits antinomiques en présence, à la double condition que la production de cette preuve soit indispensable à l'exercice du droit à la preuve et que l'atteinte portée soit strictement proportionnée au but poursuivi.

Cette évolution ne doit pas être lue comme une autorisation générale. Elle instaure un contrôle, non une permission. Le juge conserve la possibilité d'écarter la preuve, et il le fera lorsque la partie disposait d'autres moyens d'établir le fait allégué, ou lorsque l'atteinte portée aux droits du tiers excède ce que la démonstration exigeait. Dans un contentieux relatif à un contenu en ligne, où des voies parfaitement régulières existent, l'argument de l'indispensabilité sera souvent difficile à soutenir.

Les zones à risque en matière de collecte de contenus en ligne

Plusieurs pratiques exposent à une contestation sur le terrain de la loyauté ou de la licéité. Sans entrer dans le détail, on peut citer les situations suivantes, qui reviennent régulièrement dans les dossiers.

  • L'accès à des espaces réservés : la consultation d'un extranet, d'un espace client ou d'une zone protégée par identifiants, au moyen d'un compte obtenu sous une fausse qualité, soulève une difficulté qui dépasse le seul terrain probatoire.
  • Le contournement de mesures techniques : l'exploitation d'une faille, la modification d'une adresse pour atteindre des ressources non publiées ou la collecte automatisée en violation des conditions d'utilisation d'un service peuvent avoir des conséquences propres.
  • La captation de communications privées : l'enregistrement ou la production d'échanges auxquels la partie n'était pas destinataire relève d'un régime distinct et particulièrement encadré.
  • La provocation à la preuve : la mise en scène destinée à faire commettre à l'adversaire l'acte que l'on souhaite ensuite constater est classiquement analysée comme un stratagème.

Ces questions font l'objet d'une analyse approfondie dans notre étude sur la preuve déloyale et les enjeux qu'elle soulève en droit français. Elles méritent d'être examinées avant toute collecte, et non après. Une pièce obtenue dans des conditions discutables peut non seulement être écartée, mais aussi retourner le dossier contre celui qui l'a produite, en donnant à l'adversaire un angle d'attaque qu'il n'avait pas.

L'appréciation du juge et le faisceau d'indices

Le juge n'est lié par aucun mode de preuve

En matière de preuve libre, le juge du fond apprécie souverainement la valeur et la portée des éléments qui lui sont soumis. Cela signifie qu'il peut retenir une impression d'archive et écarter un constat, ou l'inverse, selon ce que le dossier dans son ensemble lui inspire. Il n'existe aucune hiérarchie légale contraignante entre ces modes de preuve, en dehors de la force probante particulière attachée par la loi aux constatations du commissaire de justice, qui font foi jusqu'à preuve contraire.

Cette souveraineté a une conséquence pratique majeure : la question n'est jamais « ma pièce est-elle suffisante en soi ? », mais « mon dossier, pris dans son ensemble, emporte-t-il la conviction ? ». Une archive fragile dans un dossier solide passe. Une archive solide dans un dossier vide ne passe pas.

La logique du faisceau et la corroboration

C'est pourquoi la stratégie probatoire la plus efficace consiste rarement à rechercher la pièce parfaite, et presque toujours à construire une convergence. Un contenu passé se démontre d'autant mieux qu'on peut le rattacher à des éléments d'une autre nature : documents commerciaux datés, échanges de correspondance contemporains, supports imprimés, catalogues, factures, pièces comptables, déclarations de tiers, éléments publics datés. Chacun de ces éléments pris isolément peut être discuté ; leur convergence produit une force que la discussion technique de l'un d'entre eux n'entame pas.

Les décisions évoquées plus haut illustrent précisément ce mécanisme : les archives y ont été retenues non pas seules, mais en appui de factures, de pièces comptables ou de constats. À l'inverse, lorsque l'archive supportait à elle seule la démonstration d'un fait complexe, elle a été jugée insuffisante. La construction de ce faisceau, le choix des éléments à réunir et l'ordre dans lequel les présenter constituent le coeur du travail de préparation du contentieux.

Le contradictoire et la communication des pièces

Il faut enfin rappeler une évidence trop souvent négligée : toute pièce doit être communiquée à l'adversaire dans des conditions permettant une discussion utile. S'agissant de pièces numériques, cela suppose une attention particulière au format de production, à la lisibilité de ce qui est produit et à la possibilité pour l'adversaire de vérifier ce qui lui est opposé. Une pièce produite dans des conditions qui empêchent la discussion s'expose à être écartée, non pour son contenu, mais pour la manière dont elle a été versée aux débats.

Ce qui se passe si vous attendez pour figer la preuve

La page disparaît, et avec elle votre démonstration

Le premier risque est le plus direct. Entre le moment où vous découvrez un contenu litigieux et celui où vous engagez une action, le site peut être modifié. Une mise en demeure envoyée sans avoir préalablement figé l'état du site produit un effet paradoxal : elle informe l'adversaire de ce que vous avez vu et lui donne le temps de le faire disparaître. Au jour de l'assignation, il ne reste plus rien à montrer, et l'adversaire soutiendra que le contenu reproché n'a jamais existé sous la forme alléguée.

Ce risque n'est pas théorique. Il est la règle plutôt que l'exception dans les contentieux de concurrence déloyale et de contrefaçon, où le défendeur sait parfaitement que la disparition du contenu affaiblit la démonstration adverse. C'est la raison pour laquelle l'ordre des diligences, et notamment la question de savoir ce qui doit être figé avant toute démarche amiable, est un arbitrage stratégique de premier ordre.

Les archives s'appauvrissent et peuvent être retirées

Le deuxième risque tient à la nature même des archives en ligne. Ce que vous consultez aujourd'hui dans une base d'archivage peut ne plus y être demain. L'éditeur d'un site peut engager des démarches pour faire retirer des pages archivées, et ces démarches produisent effet sans que vous en soyez informé. Une partie qui a repéré une archive utile et qui reporte de plusieurs mois la décision de la faire constater prend le risque de découvrir, le jour où elle se décide, que la ressource n'est plus accessible. Le préjudice est alors irrémédiable : il n'existe aucun moyen de reconstituer une archive supprimée.

Le site est refondu et les sauvegardes sont purgées

Le troisième risque concerne votre propre entreprise, lorsque c'est vous qui devez prouver ce que votre site affichait. Les refontes de site, les changements d'hébergeur, les changements de prestataire de développement et les politiques de rétention des sauvegardes conduisent, en pratique, à une perte rapide des états antérieurs. Une sauvegarde conservée trente jours ne vous sera d'aucun secours trois ans plus tard. Une entreprise qui découvre, à l'occasion d'un contrôle ou d'une assignation, qu'elle doit démontrer l'état de son site à une date passée constate souvent qu'elle ne dispose d'aucun élément interne exploitable.

Le temps qui passe renchérit tout

Le dernier risque est économique. Plus on attend, plus les voies de preuve disponibles se réduisent et plus celles qui subsistent sont coûteuses. Figer un contenu au moment où on le découvre relève d'une diligence modeste. Reconstituer trois ans plus tard un état de site disparu suppose une procédure, une expertise, des délais et des frais sans commune mesure, pour un résultat qui demeure incertain. La différence de coût entre l'anticipation et la reconstitution se compte souvent en dizaines de milliers d'euros, et l'issue reste soumise à l'appréciation du juge.

Si vous identifiez aujourd'hui un contenu en ligne susceptible de fonder ou de menacer une position juridique, la question de savoir quoi figer, comment et dans quel ordre ne doit pas attendre. C'est exactement le type de décision sur laquelle un avocat en contentieux commercial intervient utilement en amont, avant que les options ne se referment.

Questions Fréquemment Posées (FAQ)

Une capture de la Wayback Machine a-t-elle une force probante devant un tribunal français ?

Elle est recevable, en vertu de la liberté de la preuve posée par l'article 1358 du code civil et, en matière commerciale, par l'article L. 110-3 du code de commerce. Mais elle n'a pas de force probante particulière : elle constitue un simple élément d'information, librement apprécié par le juge du fond. Elle ne satisfait pas les conditions d'identification de l'auteur et de garantie d'intégrité posées par l'article 1366 du code civil pour que l'écrit électronique bénéficie de la même force probante que l'écrit papier. En pratique, elle sera retenue si elle est corroborée par d'autres éléments, et écartée si elle supporte seule la démonstration d'un fait contesté.

Quelle est la différence entre une capture d'écran et un constat de commissaire de justice ?

La différence est de nature, pas de degré. Une capture d'écran est réalisée par une partie intéressée, sans garantie d'intégrité ni d'identification, et relève de la libre appréciation du juge. Un procès-verbal de constat est dressé par un officier public et ministériel, et l'article 1er, II, 2° de l'ordonnance n° 2016-728 du 2 juin 2016 prévoit que ses constatations font foi jusqu'à preuve contraire, sauf en matière pénale où elles valent simples renseignements. Concrètement, la charge de la contestation bascule sur l'adversaire, ce qui modifie profondément l'équilibre du débat probatoire.

Peut-on prouver qu'une page n'existait pas en montrant qu'elle n'est pas archivée ?

Non, et c'est une erreur fréquente. La Cour de cassation a approuvé, dans un arrêt du 21 janvier 2014 (n° 12-25.547), le raisonnement d'une cour d'appel selon lequel le fait que les premières versions archivées d'un site datent d'une certaine date ne permet pas d'en déduire que le site n'était pas accessible au public antérieurement. Les bases d'archivage sont lacunaires par construction, et l'éditeur d'un site peut obtenir le retrait de pages archivées. L'absence d'archive ne prouve donc jamais l'absence de page.

L'horodatage d'une capture suffit-il à la rendre incontestable ?

Non. Un horodatage électronique qualifié au sens du règlement (UE) n° 910/2014 bénéficie d'une présomption d'exactitude de la date et d'intégrité des données associées, ce qui est déjà considérable. Mais il ne garantit ni la provenance du contenu capturé, ni sa fidélité à ce qu'un internaute pouvait voir. Une capture manipulée avant horodatage reste une capture manipulée, dotée d'une date certaine. L'horodatage résout la question de la date et de l'intégrité du fichier, pas celle de la fidélité de la restitution.

L'article 145 du code de procédure civile permet-il d'obtenir l'historique du site adverse ?

Le texte permet, s'il existe un motif légitime de conserver ou d'établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d'un litige, de solliciter des mesures d'instruction légalement admissibles, sur requête ou en référé. Il peut donc être mobilisé pour atteindre des éléments détenus par l'éditeur du site ou par ses prestataires, qui reflètent l'état réel du site et non une reconstitution par un tiers. La condition de motif légitime, la définition de la mission et le choix entre requête et référé sont toutefois déterminants et se décident au vu du dossier.

Combien de temps faut-il pour faire dresser un constat sur un contenu en ligne ?

La mise en oeuvre est généralement rapide, de l'ordre de quelques jours, ce qui contraste avec les délais d'une mesure d'instruction judiciaire, qui se comptent en semaines ou en mois. Cette rapidité est précisément l'intérêt du constat lorsqu'un contenu risque de disparaître à court terme. Elle ne dispense pas d'une réflexion préalable sur l'objet exact des constatations à faire réaliser, faute de quoi le constat peut porter à côté du point utile au litige.

Une preuve obtenue de manière déloyale est-elle systématiquement écartée ?

Plus depuis l'arrêt de l'assemblée plénière de la Cour de cassation du 22 décembre 2023 (n° 20-20.648), qui admet que le juge puisse ne pas écarter une preuve déloyale lorsque sa production est indispensable à l'exercice du droit à la preuve et que l'atteinte portée aux droits antinomiques est strictement proportionnée au but poursuivi. Ce n'est pas une autorisation générale mais un contrôle. Lorsque des voies régulières existaient, la condition d'indispensabilité fait défaut et la preuve sera écartée. En matière de contenus en ligne, ces voies régulières existent presque toujours.

Que faire si l'on découvre aujourd'hui un contenu qui risque de disparaître demain ?

La priorité est de ne pas alerter l'adversaire avant d'avoir sécurisé ce qui peut l'être, et de déterminer précisément quel fait doit être établi avant de choisir le mode de preuve. Ces deux décisions conditionnent tout le reste : l'ordre des diligences, le choix entre constat et mesure judiciaire, le périmètre des constatations et le calendrier de la mise en demeure. Elles se prennent au vu du dossier et des enjeux, et c'est précisément ce que nous examinons en consultation avant d'engager la moindre démarche.

Conclusion

La question de la force probante d'une archive web n'admet pas de réponse binaire. Une capture issue d'un service d'archivage en ligne n'est ni dénuée de valeur ni suffisante en elle-même. Elle est recevable au titre de la liberté de la preuve posée par l'article 1358 du code civil et par l'article L. 110-3 du code de commerce, mais elle ne satisfait pas les conditions d'identification et d'intégrité de l'article 1366 du code civil et demeure un simple élément d'information soumis à l'appréciation souveraine du juge. Elle établira raisonnablement qu'un texte était en ligne à une adresse donnée ; elle n'établira ni le fonctionnement d'un service, ni l'absence d'une page, ni une chronologie fine.

Les outils qui changent réellement l'équilibre du débat existent. Le procès-verbal de constat du commissaire de justice, dont les constatations font foi jusqu'à preuve contraire en application de l'ordonnance n° 2016-728 du 2 juin 2016, déplace la charge de la contestation. La mesure d'instruction in futurum de l'article 145 du code de procédure civile, articulée avec les articles 143 et 249 du même code, permet d'atteindre les éléments détenus par l'adversaire lui-même plutôt qu'un reflet reconstitué par un tiers. L'horodatage qualifié au sens du règlement eIDAS sécurise la date et l'intégrité. Aucun de ces outils ne remplace les autres : ils se combinent, dans un ordre qui dépend du fait à établir, du calendrier et du rapport de force.

Ce qui décide de l'issue, en réalité, c'est rarement la qualité intrinsèque d'une pièce et presque toujours la cohérence d'ensemble du dossier et le moment auquel les diligences ont été engagées. Une preuve figée au bon moment vaut infiniment mieux qu'une reconstitution tardive, si sophistiquée soit-elle. Si votre dossier repose sur ce qu'un site affichait il y a un, trois ou cinq ans, ou si l'on vous oppose des impressions d'archives dont vous pressentez la fragilité, la première étape consiste à faire évaluer vos pièces pour ce qu'elles valent juridiquement. Le cabinet accompagne les entreprises dans cette analyse et dans la construction de leur stratégie probatoire, en amont du contentieux comme pendant son déroulement.

Article rédigé par Guillaume Leclerc, avocat d'affaires à Paris, 34 Avenue des Champs-Élysées.

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